Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1651/2021
NIG PV 48.04.4-20/011417
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011417
SENTENCIA N.º: 1830/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de noviembre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sras D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Bilbao de fecha 4 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre Despido, y entablado por Ángel frente a PETROLEOS DEL NORTE S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'PRIMERO. -D. Ángel, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de PETRÓLEOS DEL NORTE S.A. con categoría profesional de operador de planta muy cualificado, antigüedad de 3/06/2002 y salario mensual con prorrata de pagas extra de 6.437,40 euros, resultando aplicable el Convenio Colectivo de Petróleos del Norte SA y Reglamento de Régimen de Interior.
SEGUNDO.- El 6/10/2020 la mercantil notificó al trabajador Pliego de Cargos por la posible comisión por el actor de una falta laboral muy grave, presentando el mismo escrito de alegaciones el 15/10/2020 (documento 2 del demandante que se da por reproducido) y comunicándole la empleadora el 29/10/2020 por Burofax carta de despido que, adjuntada a la demanda se da por reproducida y que, entre otros extremos, recogía:
' Por la presente le comunicamos que la Dirección de Petróleos del Norte S.A (en adelante PETRONOR) ha tornado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario, con la extinción del contrato de trabajo que mantiene con PETRONOR, por la comisión de una infracción de carácter muy grave de conformidad con el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, de transgresión de la buena fe contractual, así corno el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, en relación conel XVII Convenio Colectivo de Petróleos del Norte S.A, que en su Disposición final primera , establece que en todo lo no específicamente regulado en el Convenio, se estará a lo dispuesto en el Reglamento de Régimen Interior y en la derogada Ordenanza de Trabajo para las industrias del Refino de Petróleo de 1 de enero de 1972.
El Reglamento de Régimen Interior de PETRONOR regula en sus artículos 124 a 137 la materia de régimen disciplinario, específicamente en su artículo 127.2 en el que se considera como falta muy grave las derivadas de lo dispuesto en el edículo 126 (enumeración de faltas graves) en los números 2, 3, 4, 5, 11, 12 y 15 si se produce perjuicio o riesgo grave del mismo para el servicio o para la Empresa o se atenta contra la seguridad del personal (en este sentido el artículo- 126.2 determina que es falta grave, el abandono o ausencia del puesto de trabajo siempre que no se produzca riesgo de perjuicio para el servicio o para la empresa).
El pasado 8 de octubre de 2020, de conformidad con lo establecido en el XVII Convenio colectivo de PETRONOR, en concreto en el artículo 67, se informó a/a Comisión de Organización y Relaciones Internas constituido por tres representantes de la Dirección y tres representantes de las trabajadoras y los trabajadores, designados de entre su seno por el Comité de Empresa y por la .delegada/o de personal, de la propuesta de sanción por una posible falta muy grave cometida por usted el día 21 de septiembre de 2020, que requiere conforme el mismo la apertura de expediente con audiencia dé la persona interesada, para formular el correspondiente pliego de descargos y cuantas alegaciones estime oportunas, en el plazo máximo de 10 días naturales a partir de haber recibido la persona interesada el pliego de cargos.
Dado que a PETRONOR no le consta su afiliación a sindicato alguno es por lo que no se ha dado audiencia previa a los delegados sindicales de sección sindical alguna.
...
Los hechos realizados por usted, que no han sido desvirtuados por su pliego de descargos, fueron los siguientes:
...
El hecho nuclear y notorio se concreta en que el pasado 21 de septiembre de 2020, en concreto en el turno de noche del día 20, cuyo horario es desde las 22:00 h del dio 20 hasta las 6:00 h del día 21, se encontraba trabajando corno operador de Control en la Terminal Marítima, para lo que tenía que encontrarse en la Sala de Control al efecto de vigilar el correcto desarrollo y seguridad de las operacionesde carga o descarga de los buques que se encontraban en la. Terminal Marítima, para que las mismas se realizaran sin percances ni incidente alguno y evitar que se produjesen situaciones de riesgo.
El mencionado día se constató por el Jefe de Área, Don Clemente, que a las 3:15 horas, no se encontraba en su puesto de trabajo en la Sala de Control, quien en momento alguno autorizó su salida de la sala de control, dado que no existió solicitud por su parte y por ello el mismo desconocía su ausencia de la referida Sala de control.
A tal efecto, el Jefe de Área procedióa visionar las cámaras existentes constatando que se encontraba en el pantalán pescando.
Ante tal situación grabó las imágenes de las cámaras de la Terminal Marítima en las que se le veía pescando en aquel momento, realizando tal actividad hasta aproximadamente las 4:00 horas que se reincorporóa su puesto de trabajo,
El Jefe do Área procedió a llamar al Jefe de Turno, Don Cristobal, máximo responsable del Departamento de Tanques y Terminal en el momento en el que se desarrollaron los hechos, sobre las 3:38 h, que se desplazó hasta su despacho, visionando a través de las cámaras existentes elija Terminal Marítima que se encontraba en el pantalán realizando actividades lúdicas de pesca.
El Jefe de Turno procedió a grabar con el móvil del puesto las imágenes de la cámara del Puerto, en las que se ve con nitidez que se encontraba realizando la mencionada actividad lúdica, cuando como es obvio se tenía que encontrar en la Sala do Control, Su abandono del puesto de trabajo se prolongó alrededor de 45 min, desde las 3,15 horas hasta las 4:00 horas aproximadamente, lo que comunicó a la Dirección de Personas y Organización por si los mismos pudieran constituir una falta laboral.
Es evidente que las obligaciones de su puesto de trabajo requieren y exigen que tenga que controlar y vigilar las referidas operaciones a través de los medios existentes en la Sala de Control, cuando existen como existían el mencionado día en los atraques buques descargando y un bombeo, con el fin de constatar que aquellas operaciones de carga y descarga de los buques que se encuentran en los atraques de la Terminal, se desarrollan con total y absoluta seguridad, sin percances ni incidente alguno, al fin de evitar situaciones de riesgo y, en caso de que acaeciese, poder actuara la mayor brevedad posible.
En aquellos momentos en los que abandonó su puesto de trabajo había barcos en los atraques SP1 y 2 con la VRU módulo que evita que puedan emitirse gases con hidrocarburos a la atmósfera cuando se está cargando un barco, mediante una absorción en contracorrientey una adsorción en unos filtros de carbón activo) en servicio, y a su vez dando un bombeo a ESERGUI.
En tales circunstancias abandonó su puesto de trabajo e incumplió sus cometidos laborales respecto a la obligación de controlar las operaciones de carga y/o descarga y la seguridad de las mismas, creando un riesgo grave de perjuicio para el servicio y la empresa al no poderse controlar ni vigilar las condiciones de las referidas operaciones.
De los anteriores hechos se considera que su conducta constituye una transgresion de la buenafe contractual que justificala sanción de despido, de conformidad con el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, al ser su incumplimiento imputable grave y culpable, todo ello en consonancia con el Reglamentode Régimen Interior de PETRONOR que en su artículo 127.2 se considera como falta muy grave las derivadas de lo dispuesto en el artículo 126 (enumeración de faltas graves) en los números 2, 3, 4, 5, 11, 12 y 15 si se produce perjuicio o riesgo grave del mismo para el servicio o para la Empresa o se atenta contra la seguridad del personal (En este sentido el artículo 126.2 determina que es falta grave, el abandonoo ausencia del puesto de trabajo siempre que no se produzca riesgo de perjuicio para el servicio o para la empresa, considerándose falta muy grave si se produce perjuicio o riesgo grave del mismo para el servicio o para la empresa o se atenta contra la seguridad del personal que concurre en el presente supuesto.
...
En consecuencia se procede a extinguir el contrato de trabajo que mantiene con PETRONOR por despido disciplinario al amparo del artículo 49.14 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 54.1 y 2 d) del mismo texto legal , en relación con el artículo 127 del Reglamento de Régimen Interior de PETRONOR , que regula en sus artículos 124a 137 la materia de régimen disciplinario, específicamente en su artículo 127.2 en el que se considera como falta muy grave las derivadas de los dispuesto en el artículo 126 (enumeración faltas graves) en los números 2, 3, 4, 5, 11, 1 y 15 si se produje perjuicio o riesgo grave para el servicio o para la empresa o se atenta contra la seguridad del personal...
La fecha de efectos del presente despido disciplinario, de conformidad con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, es la del 23 de octubre de 2020, fecha de remisión de la presente comunicación por vía de burofax, dado que desde el 16 de octubrede 2020 se encuentra en situación de incapacidad temporal, por lo que no es factible su entrega en el centro de trabajo.
De la presente comunicación de despido se le dará trasladoa la representación legal de los trabajadores de PETRONOR de conformidad con el artículo 64.4d) del Estatuto de los Trabajadores...'
TERCERO.- Se da por reproducida la descripción del puesto de 'operador de control de terminal marítima' aportado por la demandada con el número 5 y conforme al cual su misión principal es 'Vigilar, controlar y operar las unidades de la sección de su responsabilidad, a través de los sistemas disponibles en el panel de control de la terminal marítima, para alcanzar las condiciones óptimas de funcionamiento. de acuerdo con la normativa vigente. las políticas de Seguridad Calidad y Medio Ambiente, los procedimientos operativos establecidos y las directrices fijadas por su línea de mando', siendo sus actividades o tareas:
'Control de todas las operaciones de trasiego llevadas a cabo en terminal y red de oleoductos desde la consola de control de la terminal realizando el seguimiento y corrección de las variables del proceso,informando al Jefe de Área de las acciones a realizar en la terminal, según normas establecidas e instrucciones recibidas de su superior dentro de los estándares fijados en materia de calidad, seguridad y medio ambiente (especialmente respecto a la contaminación marítima y conforme al PIM)
Cooperar con el Jefe de Área Sección en la organización de las tareas rutinarias del área de trabajo e informar al mismo de posibles cambios operativos.
Conocimiento y utilización de las consolas, herramientas disponibles de control, así como los distintos elementos de seguridad existentes en la sala de control.
Coordinación y asistencia a los trabajos de los operadores de terminal lograr la óptimaOperaciónde las unidades de la sección
En caso de que sea preciso podrá ejercer las tareas asociadas al puesto de operador de terminal marítima.'
CUARTO.- El demandante prestaba servicios del 20 al 21 de septiembre de 2.020 en turno de 22:00 a 06:00 horas en la terminal marítima de la refinería de Petronor, vigilando el desarrollo y seguridad de la carga y descarga de buques, encontrándose aquella madrugada dos barcos en operaciones de carga y descarga y otro en bombeo (documento 3 aportado por la demandada). Sobre las 3:15 horas D. Fabio, Jefe de área y superior jerárquico en el turno del actor acudió a la sala de control no encontrando en su puesto al Sr. Ángel y localizándolo a través de las cámaras de videovigilancia existentes al actor en un pantalán pescando, comunicándoselo al Jefe de Turno, D. Cristobal, quien acudió a su propio despacho a visionar las imágenes del lugar donde se veía al actor, el cual volvió a la Sala de Control sobre las 4:00 horas. En el turno del actor desarrollaban su actividad tres operadores de campo.
QUINTO.- El trabajador se encuentra afiliado a ELA, constando abonadas las cuotas hasta febrero de 2.021. (documento 12 aportado por el actor).
SEXTO.- El 7/08/2019 ELA PETRONOR remitió a la empleadora denuncia formal por acoso psicológico 'en nombre del Señor Ángel'
SÉPTIMO.- Se ha intentado acto de conciliación.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que desestimando la demanda formulada por D. Ángel frente a PETROLEOS DEL NORTE S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por PETROLEOS DEL NORTE S.A.
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 4 de mayo de 2.021, que desestima la demanda de despido y absuelve a la empresa PETROLEOS DEL NORTE S.A..
El recurso contiene dos motivos de censura jurídica, un motivo subsidiario de nulidad, y un motivo de revisión de hecho, y termina suplicando que estime la demanda, y se declare el despido improcedente, o, subsidiariamente, que se retrotraiga el procedimiento.
La empresa ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida y rechazando la vulneración de la intimidad del trabajador.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHO PROBADOS.
En el cuarto motivo del recurso del actor, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado cuarto.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
B.- Se solicita la supresión de parte del hecho probado cuarto, alegando que se ha obtenido por la juzgadora a partir de pruebas ilegales.
Se trata de una cuestión que está ligada con la censura jurídica que plantea el recurso en sus dos primeros motivos, acerca de la vulneración de derechos fundamentales del trabajador con las grabaciones aportadas por la empresa, por lo que daremos respuesta en primer lugar a esta cuestión en nuestro razonamientos siguientes.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA.
Se invocan en el primer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 20.3 bis 20 bis ET, en relación con los artículos 90 LRJS, 225.3º LEC y 11 LOPJ; alegando que las grabaciones de las imágenes por parte de la empresa, aportadas al acto del juicio, fueron obtenidas con vulneración del derecho a la intimidad, ( artículo 18 CE), y a la protección de datos, ( artículos 18.3 CE, 8 CEDH, y 7 y 8 de la Carta de DF de la UE, 22.4 y 89 de la LO 3/2018); que la empresa nunca informó de la existencia de cámaras, ni existía cartel informativo alguno; que dos trabajadores grabaron con sus teléfonos móviles las imágenes de las cámaras, lo cual también constituye una prueba nula por vulneración de derechos fundamentales.
Se invocan en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 18 CE, 90 LRJS, 225.3 LEC y 11 LOPJ; alegando que las testificales deben ser declaradas nulas, (teoría de los frutos del árbol envenenado), ya que los testigos se limitaron a verter lo que habían visto a través de las imágenes captadas por los monitores del sistema, las cuales fueron capturadas por ellos con sus propios teléfonos móviles.
El recurso insiste en que la ausencia de su puesto de trabajo estaba justificada; que se le podía localizar con el walkie talkie; que la empresa es quien debe acreditar los hechos, - artículo 105 LRJS-; y termina solicitando la estimación de la demanda, con declaración de improcedencia del despido, y, subsidiariamente la retroacción de las actuaciones.
La empresa impugna el recurso alegando que el actor era pleno conocedor de la existencia de las cámaras; que el mero hecho de la ausencia de su puesto de trabajo es causa de despido; que los testigos constataron la ausencia del trabajador, al margen de que observaron a través de la cámara dónde se encontraba el actor en ese momento; y que aunque dentro de las posibles tareas del actor se encuentran las actuaciones de operador de campo, (fuera de la sala de control), ello tiene que ponerse previamente en conocimiento del superior jerárquico correspondiente.
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
El recurso del trabajador ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Convicción y razonamiento de la sentencia recurrida.
El actor es operador de planta muy cualificado, y presta servicios para la demandada en la sala de control, con antigüedad desde el 3 de junio de 2002, con un salario de 6.437'40 euros al mes con prorrata de pagas extraordinarias.
La sentencia considera que se ha probado que las 03.15 horas del 21 de septiembre el jefe de área acudió a la sala de control de la refinería de PETRONOR, no encontrando en su puesto al actor, y localizándolo a través de las videocámaras existentes en un pantalán pescando.El jefe de área lo comunicó al jefe de turno, quien acudió a visionar las imágenes del lugar donde se veía al actor pescando, el cual volvió a la sala de control sobre las 04.00 horas. Aquella madrugada dos barcos estaban en operaciones de carga y descarga, y otro en bombeo. En el turno del actor estaban prestando servicios tres operadores de campo.
La juzgadora considera que las grabaciones de las cámaras son prueba lícita, dado que eran perfectamente conocidas por el trabajador, y se trata de una prueba idónea, necesaria y proporcionada; que ella forma su convicción, fundamentalmente, de lo que los testigos visionaron en las cámaras de seguridad; que, aunque el trabajador no estuviera pescando, concurriría igualmente la gravedad de la conducta, dada la ausencia de 45 minutos de una sala de control; que se trata de una pérdida de confianza y un quebranto de la buena fe contractual, así como un abandono del puesto de trabajo, que debe considerarse muy grave por la existencia de riesgo grave para el servicio, la empresa o el personal, (artículo 127 del Reglamento de régimen interior de PETRONOR.
B.- Legislación aplicable.
Nuestra Constitución en su artículo 18. 1 establece : Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
La LO 3/2018 de protección de datos de carácter personal:
Artículo 22. Tratamientos con fines de videovigilancia.
1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones. 2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior. No obstante, será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicos o de infraestructuras vinculadas al transporte, sin que en ningún caso pueda suponer la captación de imágenes del interior de un domicilio privado. 3. Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones. En tal caso, las imágenes deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación. No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el artículo 32 de esta ley orgánica. 4. El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento. 5. Al amparo del artículo 2.2.c) del Reglamento (UE) 2016/679 , se considera excluido de su ámbito de aplicación el tratamiento por una persona física de imágenes que solamente capten el interior de su propio domicilio. Esta exclusión no abarca el tratamiento realizado por una entidad de seguridad privada que hubiera sido contratada para la vigilancia de un domicilio y tuviese acceso a las imágenes. 6. El tratamiento de los datos personales procedentes de las imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de cámaras y videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y por los órganos competentes para la vigilancia y control en los centros penitenciarios y para el control, regulación, vigilancia y disciplina del tráfico, se regirá por la legislación de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, cuando el tratamiento tenga fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública. Fuera de estos supuestos, dicho tratamiento se regirá por su legislación específica y supletoriamente por el Reglamento (UE) 2016/679 y la presente ley orgánica. 7. Lo regulado en el presente artículo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada y sus disposiciones de desarrollo. 8. El tratamiento por el empleador de datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras se somete a lo dispuesto en el artículo 89 de esta ley orgánica.
Artículo 89. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.
1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadoresy en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica. 2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. 3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley .
C.- Jurisprudencia sobre esta materia.
La STEDH de 9 de enero de 2018, caso López Ribalda contra España, recoge lo siguiente:
69. Por consiguiente, este Tribunal no puede compartir la opinión de los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario con la legítima finalidad de proteger sus intereses respecto a sus derechos patrimoniales. El Tribunal señala que la vídeovigilancia llevada a cabo por el empresario, que tuvo lugar durante un período prolongado, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley de protección de datos personales, en particular la obligación de información previa, de manera explícita, precisa e inequívoca a los interesados sobre la existencia y las características particulares de un sistema de recogida de datos personales. El Tribunal señala que los derechos del empresario podrían haberse salvaguardado, al menos hasta cierto punto, por otros medios, en especial informando previamente a las demandantes, incluso de manera general, de la instalación de un sistema de vídeovigilancia y proporcionándoles la información establecida en la Ley de protección de datos personales.
STC de 3 de marzo de 2016, recurso 7222/2013:
'3. Por lo que se refiere, en primer lugar, a la vulneración del art. 18.4CE, derecho a la protección de datos, debemos recordar que la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , que considera dato de carácter personal 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables', y el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica.
Como afirma la STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7, 'el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos'.
Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales 'los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele' ( STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7).
El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento. En este sentido, no podemos olvidar que conforme señala la STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 16, 'es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho a la protección de datos personales y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es el quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias'.
D.- Aplicación al caso concreto. Existencia del Vulneración del derecho a la imagen.
La captación de imágenes del actor que examinamos, llevada a cabo a través de las cámaras de vigilancia de la sala de control, no cumple con la obligación de información previa al trabajador legalmente establecida en los artículos 22.4 y 89.1 LOPD.
No se había informado al actor de forma expresa, clara y concisa, del empleo de las cámaras para el ejercicio de funciones de control empresarial, información que de manera imperativa exige el artículo 89.1 LOPD. Tampoco se había colocado en el centro de trabajo ningún dispositivo informativo. Por consiguiente, las imágenes captadas vulneraron el derecho a la imagen del trabajador, que es un dato de carácter personal, ( artículos 18.1.4 CE), conculcando las garantías que para su protección prevé la LO 3/2018 de protección de datos. Por consiguiente, la prueba consistente en las grabaciones de las cámaras de seguridad no puede surtir efecto, ( artículo 11 LOPJ), y debió ser rechazada por la juzgadora de instancia, artículo 90.2 LRJS-, tal y como sostiene la parte recurrente.
La nulidad de la prueba consistente en grabaciones de las cámaras de seguridad debe extenderse, igualmente, a las capturas que de dichas grabaciones hicieron los testigos con sus teléfonos móviles, ('teoría de los frutos del árbol envenenado').
Como se afirma por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2002, recurso 3340/97, con doctrina que reitera en la sentencia de 16 de marzo de 2015 recurso 2603/2013:
'En efecto, la prohibición de valoración de la prueba nula y de la de ella derivada es una regla de exclusión probatoria, orientada a garantizar un proceso justo. Tiene, por tanto, una dimensión exclusivamente procesal, sin los efectos materiales que pretende el recurrente. Así lo hemos declarado en la STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 2, al afirmar que la posible afectación y lesión de derechos fundamentales se producirá, en su caso, 'sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2CE)'. Ninguna lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el art. 18.2CEpuede derivarse, por tanto, de la prohibición de valoración, en el proceso, del conocimiento adquirido a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas.
4. Así reconducido el problema, procederemos a continuación a analizar nuestra doctrina sobre la primera de las cuestiones de fondo. Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre , hemos sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2CE) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo', debe considerarse prohibida por la Constitución ( STC 114/1984, de 29 de noviembre , FJ 5 y, entre las más recientes, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 26). Tal prohibición atañe no sólo a los resultados directos de la intervención, sino que se extiende a 'cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios' ( STC 49/1996, de 26 de marzo , FJ 3), aunque derive indirectamente de aquélla ( SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 86/1995, de 6 de junio, FJ 3 ; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo , FJ 8).
Sin embargo, junto a esta regla general, en supuestos excepcionales hemos considerado lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes ( SSTC 86/1995, de 6 de junio, FJ 4 ; 54/1996, de 26 de marzo, FJ 6 ; 81/1998, de 2 de abril, FJ 4 ; 151/1998, de 13 de julio, FJ 3 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6). La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. 'Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones' ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4).
En esta última Sentencia establecimos también una doble perspectiva de análisis para determinar si existe o no la conexión de antijuridicidad: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. 'Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo' ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 4; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de junio, FJ 6 ; 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 6).
Por tanto la posibilidad de valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procede el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en cuestión.
Por último hemos afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose nuestro control a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 5, citando ATC 46/1983, de 9 de febrero , FJ 6, y SSTC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ; 174/1985, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 63/1993, de 1 de marzo, FJ 5 ; 244/1994, de 15 de septiembre , FJ 2, entre otras)'.
En el caso que nos ocupa, la conexión de causalidad entre las pruebas es evidente, dado que las fotos de los teléfonos móviles recogen las mismas imágenes que las cámaras de seguridad, puesto que fueron tomadas directamente de estas últimas. Concurre también la conexión de antijuridicidad, puesto que las imágenes de las cámaras de seguridad violentaron el derecho constitucional a la imagen del trabajador, y, en consecuencia, las fotografías tomadas con los teléfonos móviles incurrieron en la misma vulneración de derechos. Como resultado de esta cascada de vulneraciones de derechos fundamentales, la prueba testifical debe considerarse parcialmente nula, y no surtir efecto, en todo lo relativo a las aseveraciones que los testigos hicieron con base en las fotografías que tomaron de las cámaras de seguridad. Es decir, lo que los testigos afirman que visionaron en las cámaras de seguridad, y que capturaron con sus teléfonos móviles, no puede ser tomado en consideración para sustentar el despido del trabajador, pues dichos datos se obtuvieron vulnerando su derecho a la imagen. Por consiguiente, del HP cuarto debe suprimirse el hecho de que ' a través de las cámaras de seguridad se localizó al actor pescando en un pantalán'.
Ahora bien, el resto de la prueba testifical no está conectada con la prueba de grabación de imágenes vulneradora de derechos fundamentales, por lo que no queda afectada por la nulidad y es válida su valoración realizada por la juzgadora de instancia, tal y como concluye el TC en sus sentencias de 16 de marzo de 2015 recurso 2603/2013 y 11 de febrero de 2002, recurso 3340/97.
En conclusión, la vulneración de los derechos fundamentales del actor se traduce en la inadmisión de la prueba de grabación de la imagen, y en la parcial anulación de la testifical conectada con ella; empero no impide la toma en consideración del resto de la prueba testifical, ni procede la nulidad de la sentencia ni la retroacción de las actuaciones.
E.- El material fáctico subsistente y su tipificación.
De lo expuesto en el apartado anterior, debemos colegir que el único hecho susceptible de ser aceptado como acreditado es que el trabajador se ausentó de su puesto de trabajo en la sala de control entre las 03.15 y las 04.00 de la madrugada del día 21 de septiembre de 2020.Se trata de un dato que asume la juzgadora en el HP cuarto, con base en la prueba testifical del Sr. Fabio, y que no se ve afectado por la ilegalidad de las imágenes captadas por las cámaras e incorporadas a las fotografías de los teléfonos móviles. En este dato concreto, ( la ausencia del actor de su puesto de trabajo durante 45 minutos),la prueba testifical no adolece de ninguna irregularidad, dado que se trata de un hecho constatado directamente por el testigo Sr. Fabio y que la juzgadora, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha considerado acreditado.
El análisis de la conducta acreditada y sancionada por la empresa exige que, por parte de esta Sala, se proceda a realizar el examen acerca de la culpabilidad y voluntariedadde aquélla, para pasar posteriormente al control de la correcta tipificación de los hechos. Recordemos los razonamientos que vertimos en nuestra sentencia de de 12 de diciembre de 2017, recurso 2412/17:
' La jurisprudencia ha proporcionado algunas de las características que han de adornar el ejercicio del poder disciplinario por parte de las empresas:a)se ha resaltado el principio de tipicidad, ya contenido en el artículo 58ET, según el cual no podrán imponerse sanciones no previstas previamente ni por incumplimientos que no estuvieran contemplados como tales; b)si bien no rige el principio de presunción de inocencia que, en el ámbito laboral tiene una virtualidad realmente restringida si se compara con la que despliega en el campo del ámbito penal y del administrativo ( SSTC 30/1992 y 27/1993 ), ello no supone que el empresario venga eximido de soportar la carga de probar las imputaciones realizadas ( SSTS de 28 de febrero de 1990, RJ 1247 , y de 9 de marzo de 1994 , RJ 2222); c)el respeto al principio de no discriminación del artículo 14CE, si bien se admite la posibilidad de imponer sanciones distintas para hechos similares en base a circunstancias personales particulares, como la antigüedad o la categoría profesional, sin que ello suponga trato discriminatorio ( SSTSJ País Vasco de 19 de mayo de 1994, AS 2293 , y de 9 de febrero de 1999 , AS 559); d)el respeto al resto de derechos fundamentales y libertades públicas constitucionales, ya que la celebración de un contrato de trabajo en modo alguno implica la privación para la persona trabajadora de sus derechos fundamentales como ciudadana y que su modulación por razón de este contrato de trabajo sólo puede ser la imprescindible para el logro de legítimos intereses empresariales, siempre que supere el test de necesidad, idoneidad y proporcionalidad ( STC 20/2002 ySTS de 5 de diciembre de 2003 , RJ 313/04); e)las facultades revisoras de la jurisdicción alcanzan, en el caso de las sanciones distintas del despido, a autorizar a la empresa a imponer una sanción menor, que resulte adecuada a la valoración hecha por el juzgador; f)la valoración de la adecuación a derecho de la sanción impuesta exige un doble análisis acerca de la conducta imputada, a saber: el examen de la conducta y su valoración (prueba de la misma, que ésta constituya un incumplimiento laboral, que concurran las notas de voluntariedad o culpabilidad y que no exista causa que justifique la actuación de la persona sancionada), y el examen de la sanción impuesta (en particular, el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la respuesta disciplinaria)....
... Pues bien, la incongruencia reseñada es absolutamente relevante para la resolución del recurso y para la calificación de la sanción como nula. En este sentido, traemos a colación las Sentencias de esta Sala de 19 de octubre de 2010 ¿ Rec. 1870/10 ¿, 4 de septiembre de 2012 ¿ Rec. 1827/12 -,14 de enero de 2014 ¿ Rec. 2150/13 ¿ o de 9 de septiembre de 2014 ¿ Rec. 1405/14 -, en las que se llegó a esta conclusión. Se razonó entonces, en términos que también ahora hacemos nuestros, como sigue: '(¿)La respuesta debe ser que no solo existe tal incongruencia, sino que su influencia es decisiva para la suerte del Recurso. Y siempre sin olvidar lo establecido por el TCo en su sentencia 125/95 , FJ 6º; a saber: 'El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la CE de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así como v.gr. los representados por la tipicidad y proporcionalidad( artículo 58 del Estatuto de los Trabajadoresy por la presunción de inocencia( artículo 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral)'.
En este caso, la sentencia de instancia descarta que la ausencia del puesto de trabajo por parte del actor esté justificada. La juzgadora se apoya en la 'hoja de relevo', y afirma con valor fáctico que el día que sucedieron los hechos eran dos los barcos que estaban en carga y descarga, y había tres operadores de campo, por lo que no era necesaria la realización por parte del actor de las funciones de estos operadores. Se trata de una conclusión ponderada y razonada, construída a partir de los hechos probados, por lo que debe ser respetada en esta suplicación, y que impide atisbar justificación alguna para la ausencia del trabajador durante 45 minutos de su puesto de trabajo en la sala de control.
Pasemos al plano del control jurisdiccional de la tipificación de los hechos,y partiendo del necesario respeto al derecho fundamental de legalidad sancionadora, - artículo 25 CE-. Recordemos la doctrina del TC en esta materia:
Como se resume en la STC 8 de febrero de 2018, recurso 4464/2014:
' 3. Es doctrina constitucional reiterada que la interpretación del contenido de los tipos sancionadores y el control del proceso de subsunción de los hechos probados en los preceptos aplicados es una cuestión ajena al contenido propio de nuestra jurisdicción al ser esta una función que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3CE, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios (por todas, STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13). La función que compete a este Tribunal, entonces, 'es la de verificar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo, administrativo o penal, (o lo que es lo mismo, que la concreta aplicación de la norma sancionadora), respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal. De acuerdo con la doctrina de este Tribunal relativa al artículo 25.1CE, la constitucionalidad de la aplicación de las normas sancionadoras depende tanto del respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, que debe ser analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Por ello, no solo vulneran el derecho fundamental a la legalidad sancionadora aquellas aplicaciones de la norma sancionadora que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada, sino que son constitucionalmente rechazables aquellas que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios (por todas, SSTC 54/2008, de 14 de abril , FJ 4 ; 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 13 ; 29/2014, de 24 de febrero, FJ 3 , y 185/2014, de 6 de noviembre , FJ 5). No debe olvidarse que el derecho a la legalidad penal y sancionadora supone que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente, en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo que resulta aplicado (por todas, SSTC 57/2010, de 4 de octubre , FJ 3 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)' ( STC 150/2015, de 16 de julio , FJ 2). Así pues, desde la perspectiva del artículo 25.1CE, la razonabilidad de la subsunción de los hechos en la norma sancionadora, en primer lugar, debe ser compatible con el respeto al tenor literal del precepto, con la consiguiente prohibición de analogía in malam partem; en segundo término, no debe incurrir en quiebras lógicas y debe seguir un modelo de argumentación aceptado por la propia comunidad jurídica (razonabilidad metodológica); y, en tercer lugar, el resultado de esa operación jurídica debe ser acorde con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (razonabilidad axiológica) ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3).'
En nuestro caso, del examen de los hechos y de la normativa sancionadora que aplica la sentencia recurrida, (el Reglamento de Régimen interior), cuya aplicación nadie discute), alcanzamos la conclusión de que no existe la debida correspondencia, y que la tipificación de la conducta no ha sido la correcta. El artículo 127.2 del Reglamento sancionador, en su número dos, considera falta muy grave el abandono o la ausencia del puesto de trabajo, si se produce perjuicio o riesgo grave del mismo para el servicio o para la empresa o se atenta a la seguridad del personal.Este es el tipo sancionador que asume la juzgadora para confirmar el despido. Sin embargo, consideramos aplicable el artículo 128 del Reglamento, que califica como falta grave 'cualquier falta injustificada de más de 30 minutos'.
El trabajador se ausentó de manera injustificada de su puesto de trabajo durante 45 minutos, y después se reincorporó al mismo, por lo que la calificación correcta es la de una falta grave,ex artículo 128 del Reglamento de Régimen interior. El tipo sancionador del artículo 127.2 debe constreñirse a supuestos de abandono del puesto sin retorno durante la misma jornada; pero cuando existe retorno al puesto de trabajo en una plazo breve de tiempo, aunque sea superior a los 30 minutos, la norma en la que se debe encuadrar esta conducta es el artículo 128. Hay que tener presente que no cabe ningún tipo de analogía in malam partem, ni ninguna interpretación extensiva de los tipos sancionadores. Siendo así, la sanción de despido impuesta por la empresa no es correcta, ni respeta el principio de tipicidad, puesto que el despido está reservado por el artículo 129 del Reglamento a las faltas muy graves.
Lo expuesto hasta aquí justifica la estimación del recurso del trabajador, y la estimación de la demanda, declarando su despido improcedente, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-. El importe de la indemnización, para el caso de opción por la no readmisión, asciende a 152.381'19 euros, atendiendo a la antigüedad y salario declarados probados.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuestos por la representación de don Ángel, revocamos la sentencia de fecha 4 de mayo de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos 1034/2020; y, estimando la demanda, declaramos IMPROCEDENTE el despido del actor acaecido el 23 de octubre de 2020, condenando a la empresa PETROLEOS DEL NORTE S.A., a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice en la suma de 152.381'19 euros; sin imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lopronunciamos,mandamos y firmamos.
E/
_________________________________________________________________________________________________________________________
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_________________________________________________________________________________________________________________________
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1651-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1651-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
