Sentencia Social Nº 1831/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2005 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1745/05 MCR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001745 /2005 interpuesto por Roberto contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Roberto en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000169 /2004 sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. La parte actora Roberto, con DNI NUM000 nacido el 4/4/41 figura afiliado a la Seguridad Social con los números NUM001, NUM002 y NUM003./ Segundo. En fecha 15/5/03, solicitó del INSS pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios con Suiza; por resolución del INSS de fecha 1/12/03 se le reconoció la citada pensión en cuantía mensual de 428,22 euros (base reguladora 13,44; pensión teórica una vez aplicado el 76%=10,21 euros; pensión básica, 1,03, aplicando el porcentaje a cargo de España de 10,08%; actualización 26,21; complemento a mínimos: 15,92; complemento por residencia, 385,06) siendo los efectos de 9/5/2003. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15/1/04 que confirmó la impugnada./ Tercero. Según expediente administrativo, la parte actora acredita las siguientes cotizaciones: En Suiza, 437 meses (entre el año 1960 al 2001). En España:

NOMBRE EMPRESA FECHA DESDE FECHA HASTA DIAS

REVERTER 15/02/1955 23/05/1955 98

MODESTO PRADA 14/09/1955 06/01/1956 115

EUSEBIO FERNANDEZ 23/04/1956 30/05/1956 38

MODESTO PRADA 13/06/1956 09/07/1956 27

D. BERASATEGUI 28/08/1957 27/09/1957 31

MODESTO PRADA 30/10/1957 07/11/1957 9

OVIDIO 03/09/1958 02/01/1959 122

C. VARELA 03/01/1959 10/01/1959 8

OVIDIO 03/01/1959 10/01/1959 8

C. VARELA 11/01/1959 28/03/1959 77

C. VARELA 02/04/1960 07/05/1960 36

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Roberto contra INSS y TGSS, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, introduciendo un nuevo hecho probado, el cuarto que diga:

En este sentido se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado cuarto que diga: "el actor acredita 1.390 días como trabajador por cuenta ajena en España y 13.301 días en Suiza, según el siguiente cuadro:

ESPAÑA:

480013471 D BERASATEGUI .......... 28/08/57 a 27/09/57 ........31 Días.

330014289 OVIDIO MENÉNDEZ E CON 1223 03/09/58 a 10/01/59 .130 días

320000992 ESTANISLAO REVERTER 15/02/55 a 23/05/55 ..........98 días

320001264 MODESTO PRADA 14/09/55 a 06/01/56 ...... 115 días

320001000 EUSEBIO FERNÁNDEZ 23/04/56 a 30/05/56...........38 días

320001264 MODESTO PRADA 13/05/56 a 09/07/56....... 27 días

320001264 MODESTO PRADA 30/10/57 a 07/11/57......... 9 días

320006075 C.VARELA VILLAMOR CON 03/01/59 a 28/03/59....... 85 días

320006075 C.VARELA VILLAMOR CON 02/04/60 a 07/05/60...... 36 días

SUMAN ......................................................................... 569 días

Cotizaciones en concepto de pagas extras ....................................94 días

Bonificación ...................................................................727 días.

Total .............................................................................1290 días

Suiza.- Entre año 1960 al año 2001, ......................................13.301 días.

Se ampara la revisión pretendida en los informes de vida laboral obrantes a los folios 19 a 27 de los autos, la revisión no prospera, no solo porque es intranscendente, dado que el problema planteado es de base reguladora, y no de carencia y por lo tanto de cotizaciones suficientes, sino porque además, se comprueba del escrito de recurso y del hecho probado de la Sentencia, que los días que constan como cotizados, son los mismos, pues las únicas diferencias están en que la Sentencia de instancia hace constar como cotizados a la empresa OVIDIO MENÉNDEZ E CON 1223 dos periodos: 1º) 03/09/58 a 02/01/59 a los que atribuye 122 días cotizados; 2º) 03/01/1959 a 10/01/59, 8 días cotizados: total 130 días. Y a la empresa C.VARELA VILLAMOR CON también otros tres periodos, 1º) de 03/01/59 a 10/01/59 8 dias; 2º) de 11/01/59 a 28/03/59, 77 días; 3º) de 02/04/60 a 07/05/60, 36 días; 8+77= a 85 días. El periodo cotizado en Suiza no afecta a la base reguladora .

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción además del punto 4 de la letra D) del Anexo VI del Reglamento de la CEE, así como la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 17-12-98 ;

En su demanda el actor dice: que le fue reconocida pensión de Jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios con Suiza, que fue resuelta por acuerdo de 02-12-2003, en el sentido de reconocerle el derecho a la citada pensión en cuantía mensual de 429,22 euros (Base reguladora 13,44 pensión teórica una vez aplicado el 76% 10,21 E, pensión básica 1,03, aplicando el porcentaje a argo de España de 10,08%, actualización 26,21, complemento a mínimos: 15,92, complemento por residencia 385,06, siendo los efectos de 09-05-2003. Contra dicho acuerdo formuló la oportuna reclamación previa el 07-01-2004 al estar en desacuerdo con el periodo computable a efectos de la base reguladora, reclamación que fue desestimada el 10-01- 04, citándose como fundamento de derecho: Rgto. 1408/71 de la UE, según la redacción dada al mismo por el Rgto. 1248/92 anexo VI letra D). Apartado 4 y Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-98 , habiendo quedado con ello agotada la vía administrativa.

Y dice también que la cuestión que se plantea en la presente demanda es si la base reguladora ha de ser calculada a partir de las cotizaciones abonadas en España antes de 1960, como dice el Instituto, o si se ha de ser sobre la base de cotización aplicable en España a la misma categoría o grupo profesional que ha ostentado mi representado, durante el periodo comprendido en los 15 años anteriores, al momento en que se produce e hecho causante (Art. 47 e) del Reglamento Comunitario 1408/71 )

En referencia a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D) del Anexo VI del Reglamento de la CEE, la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 17-12-98 citada por el Instituto demandado, dice en el apartado 24 de la misma: El Anexo de litigio exige únicamente que el cálculo de la base de cotización esté fundado únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española y que la cuantía teórica de la prestación se actualice y revalorice adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mimas circunstancias en España. Así pues, en caso de litigio sobre las modalidades de determinación de la base de cotización iniciales que deben tomarse en consideración y sobre el método de actualización de dichas bases y de revalorización de la cuantía de la pensión que de él resulta, corresponde al órgano jurisdiccional que conozca del litigio determinar cuales son, en Derecho interno, los medios más apropiados para alcanzar dicho resultado.

Tercero.- Como hemos expuesto el recurrente denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Punto 4 de la letra D del Anexo VI del reglamento de la CEE, así como la sentencia del tribunal de Justicia Europeo de 17-12-98 , solicitando:

1º) Que la Base reguladora se obtenga con las bases mínimas de cotización vigentes en España para un trabajador de la misma categoría o grupo profesional, durante el periodo comprendido entre los 15 años anteriores al momento en que se produce el hecho causante, (en este caso 01-5-1988 a 30-4-03, en aplicación del articulo 41.1 del reglamento comunitario 1408/71 .

2º) Que de forma subsidiaria, y tal y como se indicaba en la demanda que se aplique el Convenio Bilateral de la Seguridad Social entre Suiza y España de 14-10-1969 y Convenio Adicional 11-6-82 , en la medida que su aplicación resulte más favorable que la del Reglamento Comunitario.

La cuestión litigiosa ha sido decidida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (en las sentencias de 12 de septiembre de 1.996 (TJCE 1996150), (caso Lafuente Nieto), de 9 de octubre de 1.997 (TJCE 1997203), (caso Naranjo Arjona) y en la 17 de Diciembre de 1.998 (TJCE 1998319 ), (caso Grajera), que cita el recurrente y por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9 de marzo de 1.999 (RJ 19992755 ), dictada en Sala General y la de 15 de marzo del mismo año (RJ 19993751), en el sentido resuelto por la sentencia de Instancia, declarando que las bases reguladoras de las pensiones de invalidez permanente y de jubilación deben calcularse, no a partir de las bases medias de cotización de los últimos años trabajados por el interesado en el extranjero, procedimiento que impide el artículo 47.1 .e, en su nueva redacción, sino a partir de las bases de cotización reales del asegurado antes de trasladarse al extranjero y mediante una actualización efectiva que tenga en cuenta la evolución del coste de la vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza.

Como señala la sentencia de 9 de marzo de 1.999 (RJ 19992755 ), en realidad, los dos motivos del recurso están entrelazados, pues lo que se combate en él es la aplicación por parte de la sentencia recurrida del artículo 47.1 g) y del Anexo VI D).4. del Reglamento (CEE) 1408/1971 , en la redacción del Reglamento (CEE) 1248/1992, alegando que estas normas son contrarias a los artículos 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea (LCEur 19868 ). Dicha Sala consideró que si bien esa infracción no se producía por la exclusión del cómputo de las bases de cotización del actor en Alemania, como había establecido ya la Sentencia del asunto L. N. (TJCE 1996150 ), podía, sin embargo, cuestionarse la existencia de tal infracción a la vista del Anexo VI D).4 por las razones que se expusieron el Auto de 17 de marzo de 1997 . El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 17 de diciembre de 1998 (TJCE 1998319 ) ha resuelto la cuestión prejudicial planteada en ese auto, estableciendo que el examen de esa cuestión no ha revelado la existencia de elementos que puedan afectar a la validez de lo dispuesto en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 , en la redacción del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 .

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha establecido que el sistema de cálculo de la pensión en el Anexo no es contrario a los artículos 48 y 51 del Tratado. Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea hay varias referencias a la aplicación de criterios de actualización o revalorización distintos del previsto en el apartado b) del Anexo VI D).4, que se refiere, como ya se ha indicado, al incremento de la pensión teórica española en la misma forma en que lo hubiera sido una pensión española de la misma naturaleza en el período comprendido entre la fecha de la última cotización española y la fecha del hecho causante. Así en el apartado 19 de la fundamentación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se señala que, aunque sólo hay que tomar para el cálculo de la base reguladora el importe de las cotizaciones de acuerdo con la legislación de que se trata (la española), dicho importe debe ser actualizado y revalorizado, de manera que corresponda al que los interesados habrían pagado efectivamente si hubieran seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata, y el apartado 21 precisa que el objetivo que se persigue por las normas comunitarias es que, a partir de las bases de cotización reales del asegurado antes de trasladarse al extranjero y mediante una actualización efectiva que tenga la evolución del coste de vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza, se determine finalmente una cuantía de la pensión que se corresponda con la que habría percibido el trabajador migrante si hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España. La misma conclusión se establece en el apartado 24, (que es en el que se basa el recurrente para fundamentar su oposición) en el que también se afirma que en caso de litigio sobre la determinación de las bases de cotización y sobre el método de actualización de dichas bases y de la cuantía de la pensión corresponde al órgano judicial nacional que conozca del litigio determinar cuáles son, en Derecho interno, los medios más apropiados para alcanzar dicho resultado, que es el de permitir una actualización completa de la cuantía teórica de la prestación (apartado 26), si bien también se advierte que un método como el de las bases medias no permite cumplir la obligación que establece el artículo 47.1 g) del Reglamento 1408/71 en orden al cómputo exclusivo de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación española, porque se toma como punto de referencia un período durante el cual el trabajador migrante no participó efectivamente en la financiación del régimen de la Seguridad Social Nacional y que, por otra parte, ya se tiene en cuenta por la legislación de otro Estado miembro (apartado 23).

Y así dice el Tribunal Supremo: Se excluye así por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la aplicación del sistema de las bases medias, que esta Sala había venido utilizando a efectos de determinar la base reguladora de las pensiones de los trabajadores migrantes, porque, de acuerdo con la interpretación de la sentencia citada, el cálculo de dicha base sobre las bases de cotización correspondientes a períodos no cotizados en España es contrario al artículo 47.1 g) del Reglamento CEE núm. 1408/71 .

De esta forma y con la excepción ya señalada, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea parece admitir que si el sistema de revalorización previsto en el Anexo VI D).4 no logra asegurar una actualización efectiva que permita al trabajador migrante acceder a una pensión en cuantía equivalente a la que hubiera obtenido de haber continuado ejerciendo su actividad en España, los órganos judiciales españoles podrían aplicar otro criterio de actualización.

Y en el mismo sentido que la anterior se pronunció la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 15 marzo 1999 , recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 309/1997. (RJ 19993227) que sigue la línea iniciada por la anteriormente citada de 9 de marzo de 1999, y que también lo ha sido en Sala General, y en la que se explica que: "la redacción que los preceptos aplicables al caso tenían antes de 1992 es muy diferente de la que estableció el mencionado Reglamento 1248/92. Esto es obvio, toda vez que en 1989 la norma aplicable era esencialmente el art. 47.1 e) del Reglamento 1408/71 , tal como había quedado redactado por el Acta de Adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a las Comunidades Europeas (RCL 19862 y ApNDL 2643; LCEur 19866) (BOE de 1 de enero de 1986), según el que cuando el cálculo de la prestación se haya de efectuar «atendiendo a una base de cotización media», como acontece en España, se «determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado»; conforme a esta norma, única que se podía tomar en consideración a dichos efectos en relación a nuestro país en aquellas fechas, era totalmente válido y lícito sostener que el cálculo de la pertinente prestación se tenía que realizar sobre las bases medias de cotización correspondientes a la categoría profesional del interesado que estuviesen vigentes en España en los años inmediatos anteriores a la fecha de la jubilación; criterio éste que mantuvo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas en aplicación del referido precepto, de las que pueden citarse las de 15 y 25 de octubre de 1993 (RJ 19937604 y RJ 1994863) y 4 de enero de 1994 (RJ 19943226), entre otras. Pero al publicarse el Reglamento 1248/92, la situación varió palmariamente, puesto que no sólo el referido apartado e) del art. 47.1 pasó a ser identificado con la letra g), sino que además se modificó el Anexo VI del Reglamento 1408/71, incluyendo en la letra D del mismo, relativa a España, en su número 4 , las siguientes disposiciones:

«a) En aplicación del art. 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española»;

«b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza».

Y estos detallados y claros mandatos, rompen la línea interpretativa del art. 47.1 e) (ahora apartado g) que venía propugnando la Sala, pues las declaraciones de los mismos, muy precisas y explícitas, impiden que se puedan tomar en consideración, a los efectos del cálculo de la pensión teórica española, las bases medias de cotización de los últimos años trabajados por el interesado en el extranjero; como ha puesto de relieve la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 (RJ 19992755), dictada en Sala General . Existe por consiguiente, un importante cambio normativo en 1992, que hace imposible la existencia de identidad sustancial entre prestaciones cuyos hechos causantes se hubiesen producido antes y aquellas otras cuyos hechos causantes sean posteriores a esa fecha, es decir posteriores a la puesta en observancia del Reglamento 1248/92, de 30 de abril . .."

E igualmente la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 28 diciembre 2004 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1956/2003. (RJ 20051610) dice, que las cuestiones jurídicas planteadas han sido objeto, ya, de resolución por esta Sala a través de una abundante jurisprudencia que ha quedado más clarificada en las sentencias de 9 (RJ 19992755) y 10 de marzo de 1999 (RJ 19992910 ), dictadas tras la resolución de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Por tanto, en atención a lo expuesto, no se aprecia la infracción jurídica que se denuncia por el recurrente, resultando ajustada a derecho la resolución de instancia, en cuanto que estima que el cálculo de la base reguladora que efectúa la entidad gestora sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española, es correcto; por ello dicho motivo merece ser rechazado.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión que se plantea con carácter subsidiario la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene manteniendo una línea jurisprudencial constante y reiterada entre otras en, las sentencias de 28 de mayo de 2002 -rec. 2838/01 (RJ 20027563)- y 21 de octubre del mismo año -rec. 276/02 (RJ 200210914)-, que recogiendo la doctrina sentada en la sentencia de 15 de marzo de 1999 (RJ 19994410 ), dictada en Sala General, 16 de marzo de 1999 (RJ 19993753), 7 de mayo de 1999 (RJ 19994712), 11 de mayo 1999 (RJ 19995782 ) y 21 de junio de 1999 (RJ 19995226), viene a establecer el principio de la aplicación preferente, del Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social, vigente entre España y el estado de que se trate, sobre lo dispuesto en el Anexo VI. D.4 del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/1971 , en la versión dada por el Reglamento 1248/1992 (LCEur 19921580 ), cuando, resulta más beneficioso para el trabajador el cálculo de las bases reguladoras de la pensión de jubilación, por él postulada, de acuerdo con dicho Convenio Bilateral y no de conformidad con lo establecido en el Reglamento Comunitario, siendo de significar que en tales casos lo que se aplica son las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme a un criterio interpretativo que ya se inició en la antigua sentencia de 15 de octubre de 1993 (RJ 19939216 ).

La ya mencionada sentencia de esta Sala, de fecha 15 de marzo de 1999, dictada en Sala General , haciendo referencia a la de fecha 15 de octubre de 1993, que tiene en cuenta el caso Roenfeld resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, enjuicia el tema relativo a la preferente aplicación de las normas contenidas en el Convenio Bilateral de Seguridad Social -en el caso resuelto por la misma el hispano-alemán (RCL 19772296, 2550), art. 25 - sobre las contenidas en el Reglamento Comunitario 1408/1971 según la redacción contenida en el 1248/1992 (art. 47.1 .g) siempre que resulten más favorables y, en todo caso, teniendo en cuenta que han de computarse las bases medias de cotización en España de un trabajador de análogas características a las del que postule la pensión de jubilación y que el período computable ha de ser el de los últimos ocho años de vida laboral desarrollada en el extranjero.

Y dice literalmente dicha sentencia (RJ 19994410 ): «Ello es así, porque, si bien el Anexo VI D-4 del Reglamento 1408/71 (LCEur 1997199 ), en la versión actualizada por el Reglamento 1248/92 (LCEur 19921580 ), mantiene claramente -y así lo ha declarado la sentencia del TJCE de 17 de diciembre de 1998 (TJCE 1998319 ), resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, mediante Auto de 17 de marzo de 1997 (RJ 19972566 )- el cálculo de la base reguladora conforme a las cotizaciones pretéritas, la cuestión deviene más compleja cuando concurre otro elemento internacional, cual es el Convenio de Seguridad Social entre los Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo supuesto deben prevalecer, conforme la doctrina judicial comunitaria, las disposiciones más favorables al trabajador beneficiario».

Sigue diciendo la expresada sentencia de esta Sala que en todos aquellos casos en los que la aplicación de la norma comunitaria pueda llegar a cercenar los derechos de los trabajadores emigrantes y se constituya en obstáculo que impida la libre circulación de los mismos dentro del territorio de la Unión Europea, aquélla debe ceder ante lo dispuesto en los Convenios Bilaterales suscritos entre los Estados miembros, a fin de no acarrear disminución de las prestaciones de Seguridad Social para el trabajador español que ha trabajado y cotizado en otro país de la Comunidad Europea.

QUINTO.- Ahora bien para que pueda aplicarse la anterior doctrina Jurisprudencial no basta como hace el recurrente, solicitar que se aplique el Convenio Bilateral de la Seguridad Social entre Suiza y España de 14-10-1969 y Convenio Adicional 11-6-82 , en la medida que su aplicación resulte más favorable, que la del Reglamento Comunitario, pues resulta de obligado cumplimiento para el solicitante (recurrente), que se diga cuales son las bases a tener en cuenta, en que cuantía y periodo, y en que medida resultan más favorables, no pudiendo descargar sobre el Tribunal, la carga de la prueba que corresponde al actor conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como tal conducta no se despliega ni en la demanda ni en el escrito de recurso, tal pretensión subsidiaria merece la misma suerte que la anterior.

Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante contra la sentencia de fecha 30/12/04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Orense, en autos 169/04 , confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.