Sentencia SOCIAL Nº 1831/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2660/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1831/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Dieciséis de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2660/2019, interpuesto por Dª. Gregoria , contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de octubre de 2019, en Autos núm. 577/2018,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Gregoria , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2019, con el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gregoria contra el INSS y la TGSS, debo absolver a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Gregoria nacida el día NUM000 -1973, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General y con una base reguladora de 139714 euros, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de fecha 21-02-2012. Interesada la revisión del grado de incapacidad permanente, la misma le fue denegada por resolución de 28-03-2018.



SEGUNDO.- Presentada reclamación previa la misma fue desestimada y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- Dª Gregoria padecía en el momento de ser declarada afecta a incapacidad permanente total fibromialgia, miopatía generalizada pendiente de biopsia muscular, siringomielia D4-D6.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta evitar marcha en terrenos irregulares, evitar tareas a temperaturas extremas, adoptar posturas ergonómicas en el trabajo.



CUARTO.- Dª Gregoria padece en la actualidad CA mama izquierda. protusiones discales D12-L1, L2-L3, y L3-L4, esclerosis múltiple sin tto en la actualidad. Fibromialgia. Exploración actual: marcha independiente, no claudicante, no necesidad de apoyos, BA globalmente conservado (acude con manguito en brazo izquierdo), no radiculopatía. Como limitaciones limitación para sobrecargas en MSI.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Gregoria , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, dispensadora de gasolinera de profesión nacida el NUM002 de 1973, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta tras haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de 21 de febrero de 2012.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 9 de octubre de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado cuarto, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'Dª Gregoria padece en la actualidad CA mama izquierda, protrusiones discales D12-L1, L2-L3, y L3-L4, esclerosis múltiple sin tto. en la actualidad. Fibromialgia. Linfedema en el hombro izquierdo con gran carga de dolor, molestias periescapulares y mielopatía longitudinal en el segmento D4-D6.

Exploración actual: marcha independiente, no claudicante, no necesidad de apoyos, BA globalmente conservado (acude con manguito en brazo izquierdo), no radiculopatía. Como limitaciones limitación sobrecargas en MSI'.

No cabe dar lugar a la modificación expuesta, al no haber venido a identificarse al menos por la fecha de expedición u ordinal, los informes médicos en los que apoya su pretensión revisora. Criterio mantenido por la recurrente que contraviene lo dispuesto en el artículo 106.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'. Aquellos elementos identificativos son los que con mayor o menor dificultad, viene siendo empleados en la técnica habitual de estos recursos. Su ausencia no sólo determina la imposibilidad de identificar los documentos referidos, sino que el intento de subsanación por la Sala, determinaría la realización de una actividad que corresponde a la parte, en perjuicio de la recurrida, que vendría a ignorar los elementos fácticos que vendrían a tenerse finalmente en cuenta a estos efectos revisores.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, a la vista del cuadro de dolencias que presenta.

Los preceptos citados, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostente entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones apreciadas a la trabajadora en el momento inicial de su declaración en situación de incapacidad permanente total, fueron las fibromialgia, miopatía generalizada pendiente de biopsia muscular, siringomielia D4-D6.

Las lesiones apreciables en el momento de su examen en el expediente de revisión que se ha seguido, vienen a ser por su parte, las siguientes: CA mama izquierda. Protrusiones discales D12-L1, L2- L3, y L3-L4, esclerosis múltiple sin tratamiento en la actualidad. Fibromialgia.

Debe destacarse efectivamente la aparición de un nuevo padecimiento, que vino determinar la práctica de intervención quirúrgica por carcinoma de mama izquierda en noviembre de 2014 con mastectomía izquierda y colocación de expansor. En última revisión de la practicada por el servicio de Oncología fechada 1 de diciembre de 2017, se puso de relieve la reconstrucción de mama izquierda completa finalizada el 17 de agosto de 2015, con sustitución de expansor por prótesis definitiva en febrero de 2016. Linfedema grado I en miembro superior izquierdo. Últimas revisiones de ginecología con pruebas dentro de la normalidad. Padece asimismo esclerosis múltiple ya diagnosticada en el año 2009, continuando sin tratamiento. Respecto de las lesiones dorso lumbares anteriormente mencionadas, se aprecia columna lumbar libre en todos los arcos con molestia que se localizan en las últimas lumbares. No déficit motor ni sensitivo, no signos radiculares en miembros inferiores.

Puede apreciarse cómo las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el momento inicial de su declaración en situación de incapacidad permanente total aparecían relacionados con la marcha en terrenos irregulares, evitación de tareas a temperaturas extremas, así como la adopción de posturas ergonómicas en el trabajo.

La exploración actual aprecia marcha independiente, no claudicante, no necesidad de apoyos, balance articular globalmente conservado (acude con manguito en brazo izquierdo), no radiculopatía. Aparece limitada para la realización de sobrecargas en miembro superior izquierdo de mayor intensidad.

Debe considerarse a la vista de lo expuesto, que la trabajadora ha sufrido un nuevo padecimiento de eventual trascendencia como es el de naturaleza neoplásica apreciada, el cual se encuentra en la actualidad adecuadamente tratado y sin manifestaciones posteriores tras la práctica del tratamiento que incluyó la realización de intervención quirúrgica. La secuela padecida en relación al linfedema de grado I del miembro superior izquierdo, no viene sino a incidir en limitación para la realización de cargas de mayor importancia del dicho miembro superior izquierdo. Por otra parte, se aprecia asimismo la continuación del diagnóstico de esclerosis múltiple inicialmente detectada al menos en el año 2009, que continua sin tratamiento en la actualidad, y sin manifestaciones clínicas de relevancia tras el largo período de tiempo transcurrido desde su determinación.

Por último las lesiones dorso lumbares igualmente apreciadas, no determinan sino la limitación en los últimos grados de los arcos de movimiento de dicha columna lumbar. Debe considerarse por tanto que la situación de salud de la trabajadora a los efectos limitativos de su capacidad laboral, aparece circunscrita a términos análogos a los inicialmente declarados por la sentencia que estableció que la misma se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pudiendo en cambio realizar todos aquellos trabajos en los que no concurran las actividades de sobrecarga y deambulación continuada para las que se encuentra limitada en la actualidad.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 9 de octubre de 2019, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2660.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2660.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.