Sentencia SOCIAL Nº 1832/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 347/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8010140
F.S.
Recurso de Suplicación: 347/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 19 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1832/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Adolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 21 de juliol de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 208/2016 y siendo recurrido/
a Oriach Martínez, SCP, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Borja , Donato y Promociones Acami
S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-3-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Adolfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Borja , Donato , Oriach Martínez SCP y Promociones Acami S.L. y en consecuencia debo confirmar y confirmo las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Adolfo ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta ajena para la entidad mercantil codemandada promociones Acami S. L. mediante contrato de duración determinada por obra o servicio, con categoría profesional de oficial de 2ª.

(no controvertidos entre las partes).



SEGUNDO.- El demandante en fecha 21 de mayo de 2010 sufrió accidente de trabajo interponiendo denuncia ante la Inspección de Trabajo y compareciendo ante esta Inspección en fecha 23 de mayo de 2011 relatando el accidente de trabajo de la siguiente forma: 'Que se cayó de un andamio, puesto que la tijera del andamio. se rompió. Afirma también, que él había construido el andamio, pero que lo que pasaba era que el material estaba oxidado y muy viejo. Llevaba arnés, casco y todos los equipos de protección individual necesarios. Se encontraba en una habitación interior, a una altura de 2 metros. Tras el accidente causa baja médica inmediata hasta el 29 de octubre de 2010. Se reincorpora a su actividad laboral, pero el 3 de noviembre de 2010 causa nueva baja por recaída. El 11 de enero de 2011 (con efectos al 31 de diciembre de 2011) le extinguen la relación laboral, aunque no aporta carta de despido que indique por qué motivo ha finalizado su contrato. Informa también de que la falta que le paguen diciembre de 2010 y que no ha cobrado ni el finiquito ni la indemnización derivada de la finalización del contrato.' (folio 41 vuelto de las actuaciones).



TERCERO.-Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante fue declarado en situación de Incapacidad permanente en grado de parcial mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona de fecha 5 de junio de 2012 .

(no controvertido entre las partes).



CUARTO.- D. Adolfo solicitó el inicio de actuaciones por falta de medidas de seguridad en fecha 5 de octubre de 2015 y mediante resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2015 se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Formulada reclamación previa en vía administrativa fue desestimada por resolución de fecha 17 de febrero de 2016.

(folio 130 y 117 de las actuaciones).



QUINTO.- El informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no propone en su escrito recargo alguno por considerar que no es posible acreditar que actuaciones ha desarrollado la empresa en el accidente de trabajo ni tampoco es posible acreditar si ha existido algún tipo de responsabilidad en orden a proponer posibles recargos de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

Aunque se propuso sanción por obstrucción a labor inspectora.

(Informe de la inspección de trabajo obrante en las actuaciones).



SEXTO.- La entidad codemandada Oriach Martínez SCP, de la que son socios los codemandados D. Borja y D. Donato formalizó en calidad de propietaria un contrato de ejecución de obra respecto de la Construcción de un edificio Plurifamiliar entre medianeras, formado por 16 viviendas en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, con la entidad Promociones Acami S.L. Contrato formalizado en fecha 22 de marzo de 2010.

(folio 209).

SEPTIMO.- La entidad Oriach Martinez SCP presentó plan de Seguridad Y Salud respecto de la mencionada obra en fecha 25 de marzo de 2010 que fue aprobado mediante acta de fecha 8 de abril de 2010.

En el apartado 1.4.13.3 se recoge que: 'Los caballetes siempre se montarán perfectamente nivelados, con el fin de evitar riesgos de trabajo en superficies inclinadas.

Las plataformas de trabajo no sobresaldrán más de 40 cm por los laterales, evitando el riesgo de vuelco, la separación máxima de los caballetes será de 2,50 m.

Los andamios se formarán con un mínimo de dos caballetes y se prohíbe el uso de bidos, tablones etc...

Las plataformas de trabajo serán de 60 cm de ancho como mínimo y, en el caso de estar situada a una altura superior a 2m se dispondrá de una barandilla perimetral de 90 cm de altura.

(folios 186 al 208 de las actuaciones).

OCTAVO.- En el momento del accidente el demandante se encontraba en compañía de su compañero de trabajo D. Mateo que reconoce que montaron el andamio, que sabían que el andamio no estaba en buen estado y que nunca le habían comunicado a la empresa el posible deterioro del andamio. Que ya lo habían utilizado en otras ocasiones y que tampoco lo habían comunicado a la empresa.

(declaración del testigo D. Mateo en el acto de la vista).

NOVENO.- El andamio que se montó es un andamio de borriquetas o caballete metálico plegable, esos caballetes tienen una altura comprendida entre 0,80 y 1,50 metros desde el suelo la altura desde la que cayó el demandante no pudo ser superior a 1,30 metros.

(Pericial realizada en el acto de la vista obrante a los folios 229 a 233)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Oriach Martínez, SCP y Donato y Borja ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Adolfo con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

La recurrente considera que se le ha producido indefensión puesto que solicito por otrosí digo en la demanda la prueba de interrogatorio del legal representante de la demandada que tengan conocimiento directo de los hechos, bajo apercibimiento de tenerla por confesa en caso de incomparecencia o de que aleguen desconocimiento de los hechos relatados en la demanda', que fue declarado pertinente por auto de fecha 6 de abril de 2016. No obstante, en el acto de juicio, el juzgador admitió toda la prueba propuesta menos el interrogatorio de parte, que denegó sin justificación ni motivación. La recurrente presentó protesta a efectos de la segunda instancia. Dicho interrogatorio de parte era una prueba decisiva ( pues si se hubiera practicado se hubiera acreditado sin más trámite la vulneración por parte de Promociones Acami, S.L de la normativa en cuanto a prevención de riesgos laborales en el accidente del actor y por tanto, se hubiera condenado finalmente a la misma al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo) y relevante para la decisión final del litigio. Todo ello teniendo en cuenta que además de no comparecer en el acto del juicio la demandada PROMOCIONES ACAMI S.L. tampoco aportó la documentación que se le requería en el Auto de fecha 6 de abril de 2016, dejando desprovista a esta parte de documentación básica para la resolución del pleito como es el INFORME DE INVESTIGACIÓN DEL ACCIDENTE, la supuesta FORMACiÓN E INFORMACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD y SALUD, y LA EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS DEL PUESTO DE TRABAJO. Por tanto, al no admitir el interrogatorio ni se la pudo dar por confesa en cuanto al interrogatorio ni en cuanto a la NO aportación de los documentos esenciales para la resolución del pleito, lo que supone a esta parte una grave vulneración de su derecho fundamental de defensa. La empresa adopta actitud omisiva, haciendo caso omiso a las citaciones de juzgado e inspección, incluso fue sancionada por obstrucción a la labor inspectora. La denegación de la prueba propuesta por esta parte ha producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de esta parte y una vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Y por ello, pide que se declare la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan las presentes actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que ha de ser de muy estricta y excepcional aplicación dada su influencia tan negativa en el tracto procedimental, tanto para los litigantes como para los principios de celeridad y economía procesal, y la jurisprudencia tiene declarado con reiteración notoria, que para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de lo actuado se precisa: 1.- que se cite la norma infringida y que efectivamente lo haya sido; 2.- que se trate de norma esencial al procedimiento; 3.- que se haya formulado oportunamente la correspondiente protesta, y 4.- que la violación haya producido indefensión al denunciante. Al respecto el Tribunal Constitucional afirma que «la indefensión que prohibe el art. 24.1 de la Constitución no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o resulte imputable a su propia conducta ( Sentencia 41/1989, de 16 febrero )». B) Para que pueda apreciarse indefensión motivadora de la nulidad de actuaciones constituye requisito esencial que la indefensión se haya producido por una decisión o por una omisión imputable al órgano jurisdiccional ( Tribunal Constitucional 70/1984 , 48 y 89/1986 , 98/1987 y 140/1996, de 16 septiembre ), lo que no se produce cuando la posible indefensión es producto del abandono, negligencia o inactividad de la parte en la defensa de sus intereses ( Tribunal Constitucional 68/1986, de 27 mayo y 54/1987, de 13 mayo ).

En el caso de autos, el interrogatorio de parte ninguna incidencia hubiera tenido en el fallo de la sentencia por cuanto la actora ya aportó prueba testifical de un compañero de trabajo del actor, que sí estaba presente en el momento del accidente y que explicó que ayudó al actor a montar el andamio y le auxilió tras el accidente, lo que determina que ninguna indefensión se haya causado a la recurrente. Tampoco alega en qué medida se hubiera acreditado con el interrogatorio de aquél la falta de medidas de seguridad. Tampoco se infiere que la aportación de los documentos que dice no aportados, hubieran permitido concluir que existió falta de medidas de seguridad. El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Como segundo motivo la recurrente invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado décimo de la sentencia de instancia, lo que debe ser desestimado pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.



TERCERO .- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por incorrecta aplicación del art.123 de la LGSS .

La recurrente considera que se dan todos los elementos para que concurran los presupuestos del art.

123 de la LGSS . En primer lugar, la realización de un trabajo por parte de un trabajador sobre el que el empresario tiene un deber de seguridad. La demandada como empleadora, tiene un deber de seguridad frente al actor, oficial 2ª. En segundo lugar, la inobservancia por parte del empresario de las medidas de seguridad previstas para neutralizar los riesgos que comporta su desempeño, siempre que tales medidas hayan sido impuestas legalmente. En el caso de autos, no se practicó prueba alguna por las empresas demandadas que acreditase la implementación de todos los medios seguros y efectivos individuales o colectivos, para evitar el accidente de trabajo sufrido por el actor. Todo ello, teniendo en cuenta que la carga de la prueba de que se han implementado esos medios corresponde a la empresa. En cuanto al informe de la inspección de trabajo, no se fijó recargo de prestaciones porque la inspectora no pudo acreditar la mecánica del accidente por cuanto la empresa no compareció ( si lo hubiera hecho, hubiera aportado el parte de investigación del accidente, formación del accidente,.. y hubiera fijado el recargo porque el andamio estaba en mal estado y el trabajador no había recibido formación en materia preventiva). Pero una vez acreditada la misma en sede judicial, se constata claramente la falta de medidas de seguridad de las empresas demandadas. La no acreditación de formación del trabajador, supone que no la hay. No se acreditó que el trabajador no comunicase a la empresa el mal estado del andamio, pues ello es un dato personal y el testigo no podía saber si el actor lo había comunicado. Para acreditarlo, debió proponerse el interrogatorio del actor por la demandada o de oficio por el juzgado. Además, debió ser la empresa la que revisase los instrumentos de trabajo y no el trabajador ( pues al no tener formación, no podía saberlo), para cumplir con la normativa de seguridad y salud para evitar riesgos de accidentes, y más cuando el mismo no tiene formación en materia de seguridad y salud. En ningún caso se acredita culpa temeraria del trabajador. De considerarse que hay culpa del trabajador, sería simple o derivada de la confianza del trabajo. Tampoco se ha aportado el informe del accidente de trabajo, de aportación obligatoria según el art. 16.3 de la LPRL , lo que provoca la indefensión de la recurrente, y determina que se ocultan los motivos reales que imputan la responsabilidad de las demandadas. En cuanto a la responsabilidad solidaria de las demandadas, contratista principal y contratada, debieron elaborar un plan coordinado de seguridad y salud adoptado al puesto de trabajo, coordinarse para que los instrumentos de trabajo estuvieran en buen estado de utilización. Existe responsabilidad solidaria directa por ser la propietaria del edificio donde se realizaron las obras. En tercer lugar, se produce un resultado lesivo que motiva el reconocimiento de prestaciones de seguridad social. Como consecuencia del accidente sufrido por el actor, fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial por sentencia del juzgado nº7 de Barcelona.

Finalmente, se da el nexo causal entre la falta de cumplimiento de medidas de seguridad e higiene y el daño sobrevenido. Ello determina la responsabilidad empresarial de las demandadas y la imposición del recargo de prestaciones.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar transcribiendo la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de noviembre de 2014 Rec. 2399-13 que viene a proclamar que '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento : 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.' A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889) y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En el caso de autos, esta Sala considera que debe otorgarse la razón a la recurrente puesto que se ha acreditado que el accidente de trabajo se produjo por cuanto el andamio no estaba en buen estado. La carga probatoria del trabajador en estos casos comprende la demostración de la producción del accidente, y la de los daños de todo tipo ocasionados por tales acontecimientos. Y una vez acreditado ello, cuando la acción indemnizatoria tiene por objeto el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por un accidente de trabajo, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad. Sentado lo anterior, debemos decir que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Pero no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad , sino que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ).

Dispone el art. 17 de la Ley 31/1995 que '. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.2.

El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.' El art. 4 del RD 1215/1997 , que '1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación se sometan a una comprobación inicial, tras su instalación y antes de la puesta en marcha por primera vez, y a una nueva comprobación después de cada montaje en un nuevo lugar o emplazamiento, con objeto de asegurar la correcta instalación y el buen funcionamiento de los equipos. 2. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros.Igualmente, se deberán realizar comprobaciones adicionales de tales equipos cada vez que se produzcan acontecimientos excepcionales, tales como transformaciones, accidentes, fenómenos naturales o falta prolongada de uso, que puedan tener consecuencias perjudiciales para la seguridad.3. Las comprobaciones serán efectuadas por personal competente.4. Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos .Cuando los equipos de trabajo se empleen fuera de la empresa, deberán ir acompañados de una prueba material de la realización de la última comprobación. 5. Los requisitos y condiciones de las comprobaciones de los equipos de trabajo se ajustarán a lo dispuesto en la normativa específica que les sea de aplicación..'. En el Anexo II se dispone que ' Los equipos de trabajo dejarán de utilizarse si se producen deterioros, averías u otras circunstancias que comprometan la seguridad de su funcionamiento.' De conformidad con dichos preceptos, el empresario debía velar porque el andamio que utilizaban los trabajadores estuviera en buen estado, y de estar oxidado y comprometer por el estado del óxido la seguridad de los trabajadores, debían retirarlo para que no fuera utilizado por los mismos. No puede achacarse al trabajador la culpa de no comunicar a la empresa el estado de deterioro del andamio, pues era la empresa la que debía velar porque el andamio estuviera en buenas condiciones para su utilización (por ello ninguna incidencia tienen las alegaciones sobre que debió proponerse interrogatorio del actor o que el testigo no podía saber si se había comunicado por el actor a la empresa el estado del andamio). La inversión de la carga de la prueba, determinaba que era el empresario el que debía demostrar que el andamio estuviera en buen estado, pese a estar oxidado o que aconteció fuerza mayor o riesgo imprevisible, lo que no acontece en el caso de autos, habiéndose acreditado que la caída se produjo por el mal estado del andamio. Sentado lo anterior, la sentencia considera que existe imprudencia temeraria del trabajador por el uso del andamio en esas condiciones y por no comunicarlo a la empresa, así como por no usar el arnés, casco y medidas de protección facilitadas por la empresa. En relación a esa imprudencia que exonera al empresario, se nos dice en la STS de 18 de septiembre de 2007, rec. 3750/2006 (EDJ 2007/184493 ) , con doctrina seguida por la de 22 de enero de 2008, rec. 4.756/2006 ,: 'La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

En el caso de autos, no podemos considerar que exista imprudencia temeraria del actor pues no se desprende de los hechos probados que el andamio estuviera en un estado tal de óxido que el actor pudiera apreciar a simple vista que al subirse, podría romperse y generar su caída. Tampoco la falta de colocación del arnés y casco puede considerarse imprudencia temeraria que exoneraría la conducta de la empresa, pues ello deriva de la confianza en el trabajo, siendo ello constitutivo de una imprudencia simple del trabajador, que no exoneraría la responsabilidad de la empresa.. Se une a ello que tampoco consta que se diera formación al trabajador, pues no se desprende de los hechos probados, teniendo la empresa la carga de la prueba.

El informe de la inspección de trabajo determina la no acreditación de la actuación de la empresa, pero por no comparecer, lo que conllevó su sanción por obstrucción a la labor inspectora, pero no podemos inferir del acta la falta de responsabilidad de la empresa. Se dan también los restantes elementos que determinan el nacimiento de la responsabilidad de la empresa, procediendo la imposición del recargo. Existe daño del trabajador, incumplimiento de la empresa de la normativa en materia preventiva y relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, pues si no se hubiera dado el incumplimiento, no se habría causado el daño. Ello determina que debamos considerar que procede la imposición de recargo de prestaciones a la empleadora del trabajador PROMOCIONES ACAMI S.L. si bien en el porcentaje del 30%, al no haberse impuesto recargo de prestaciones por la inspección y no concurrir circunstancias que determinen que deba aplicarse una mayor agravación.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de las codemandadas y promotoras de la obra, el Tribunal Supremo en sentencias de 20-7-2005 y 2-10-2006 , ha venido a declarar que las actividades de una promotora y una constructora no son las mismas y ni siquiera pueden entenderse las de ésta inherentes en el ciclo productivo de aquélla. Así, la primera de las sentencias citadas señala: 'En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor (EDL 1999/63355). El promotor se define como 'cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectívamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es 'el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor , designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 (EDL 1999/63355 ) . De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria'.

Si bien se trata de norma posterior al accidente de autos, esta misma línea divisoria la establece la Ley 32/2006 de 18 de octubre (EDL 2006/269767), reguladora de la subcontratación en el sector de la Construcción, en la definición que de los mismos desarrolla el art. 3 b ) promotor es 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra', c) contratista o empresario principal es 'la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato'. Ello sin perjuicio como prevé el párrafo segundo de dicho apartado que 'el promotor realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra', en cuyo caso tendrá también la consideración de contratista a los efectos de dicha Ley.

Y en el supuesto que nos ocupa, tal como se establece de los hechos probados de la sentencia impugnada, la empresa promotora no intervino como constructora o como contratista principal, no habiéndose probado mayor implicación en el proceso productivo que el encargo a PROMOCIONES ACAMI S.L. de la ejecución de una obra de construcción de un edificio plurifamiliar entre medianeras, formado por 16 viviendas en la CALLE000 NUM000 de Barcelona. Aunque el Decreto 1627/1997, como se ha dicho, impone a los promotores de las obras que ejecuten terceras personas determinadas obligaciones en materia de seguridad laboral, todas ellas parece que se cumplieron en el caso de autos, como explica el juzgador de instancia en el cuarto fundamento jurídico de su resolución. Sin que el accidente laboral se produjera dentro de la esfera de responsabilidad de la promotora , sobreviniendo en una actividad típica del constructor, en la que ninguna intervención tenía el promotor, del que no se acredita que haya incumplido sus singulares obligaciones en materia preventiva. De ahí que no podamos extender la responsabilidad por el recargo de prestaciones ni a Borja y Donato ni a ORIACH MARTÍNEZ, SCP.

Procede por ello estimar parcialmente la demanda para condenar a PROMOCIONES ACAMI S.L. por un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 30%. , debiendo estar y pasar la misma por esa declaración, y absolviendo a los restantes codemandados .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Adolfo contra la sentencia nº 261/17 del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 208/2016-P, de fecha 21 de julio de 2017, debemos revocar la citada resolución, para estimar la demanda y establecer un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a cargo de la empresa demandada PROMOCIONES ACAMI S.L. del 30%, , debiendo estar y pasar la misma por esa declaración, y absolviendo a Borja y Donato y a ORIACH MARTÍNEZ, SCP de los pedimentos formulados en su contra .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.