Sentencia SOCIAL Nº 1834/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 876/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170009002
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 876/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 659/2017
Recurrente: Almudena
Representante: MARIA ROCIO ESCALANTE FERNANDEZ
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1834/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 26 de febrero de 2018,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Almudena , representada y dirigida técnicamente
por la letrada doña Rocío Escalante Fernández; y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado de la
Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 10 de julio de 2017, doña Almudena presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora o, subsidiariamente, parcial, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 659/2017, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 14 de julio de 2017, y se celebró el juicio el 22 de febrero de 2018.



TERCERO.- El 26 de febrero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Almudena , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la TGSS, de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Almudena , nacida el NUM000 -58, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen general con el n° NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de limpieza.



SEGUNDO.- La actora el día 2-3-17 solicitó pensión de invalidez, estando en situación de IT del 16-1-17 con alta el 1-2-17.



TERCERO.- El día 20-3-17 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Malaga del Instituto nacional de la Seguridad Social con el siguiente juicio clínico: osteoporosis, fractura T8, síndrome fibromialgico, osteoporosis, discopatia C6-C7 y L5-S1, episodios de disnea en relación con irritantes inespecífico hernia de hiato, diverticulosis de colon, incidentaloma suprarrenal en seguimiento.



CUARTO.- El día 23-3-17 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 24-3-17 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora.



QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26-5-17.



SEXTO.- La demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: osteoporosis, fractura T8, síndrome fibromialgico, osteoporosis, discopatia C6-C7 y L5-S1, episodios de disnea en relación con irritantes inespecífico hernia de hiato, diverticulosis de colon, incidentaloma suprarrenal en seguimiento.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 548,77 € mensuales y de la parcial de 38.631,60 € anuales

QUINTO.- El 15 de marzo de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 25 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado total o, subsidiariamente, parcial, decisión contra la que interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, y acompañando determinados documentos en los que apoyaba la revisión pedida, recurso que ha sido impugnado la mutua demandada únicamente, efectuándose nuevas alegaciones por la recurrente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 191 b) de la LPL -la norma aplicable es la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, interesa que se añada al hecho probado primero la frase 'Y teniendo reconocida una MINUSVALIA DE UN 58% según resolución y dictamen de minusvalía de fecha 28 de Agosto de 1997'; y al hecho probado tercero 'FIBROMIALGIA, ARTROSIS DE MANOS COXARTROSIS GONARTROSIS Y DEPRESION'. En apoyo de tales modificaciones identifica el documento número 7, y el documento número 1, que acompaña al escrito de interposición, sosteniendo que éste último no se remitió con el expediente administrativo por olvido de la entidad gestora; así como 'varios informes médicos del SAS'.

La parte recurrida no impugna el motivo de revisión.



TERCERO.- Ninguna de las modificaciones que se solicitan cabe admitirlas pues, respecto de la primera, se pretende apoyar en unos documentos de los que la parte pudo disponer en el acto del juicio, pero no lo hizo, por lo que su incorporación en esta fase de recurso no está permitida por el artículo 233.1 de la LRJS. Si como sostiene, el expediente remitido por la entidad gestora estaba incompleto, debió solicitar la suspensión del juicio, tal como prevé el artículo 144.2 de dicha norma.

En cuanto al segundo de los hechos, no se realiza una suficiente identificación de las documentales o periciales practicadas, conforme al artículo 196.3 de la LRJS, no siendo válido a estos efectos la mención general que realiza a los informes de la Sanidad Pública.

En todo caso, vistos los términos en los que se formula la propuesta del hecho primero, déjese constancia de que las menciones a la 'minusvalía' deben ser sustituidas por la de 'discapacidad', de acuerdo con las previsiones de actualización terminológica y conceptual contenidas tanto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, como en la disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 191 c) de la LPL -reitérese lo dicho sobre su derogación-, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de limpiadora.

La parte recurrida se opone al motivo.



QUINTO.- Previamente, ha de precisarse también que la L ey General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición; y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades está fechada a finales en marzo de 2017 (hecho probado tercero). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

SÉPTIMO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión- se desprende que se está ante una trabajadora, limpiadora, de 58 años de edad en la fecha del hecho causante, que padecía osteoporosis, fractura T8, síndrome fibromiálgico, discopatía C6 - C7 y L5-S1, episodios de disnea en relación con irritantes inespecífico, hernia de hiato, diverticulosis de colon e incidentaloma suprarrenal en seguimiento.

La entidad gestora denegó la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: Dado que de la prueba practicada resulta que la actora padece patología osteoarticular a nivel lumbar no consta afectación medular, derivándose de la documental canal raquídeo se muestra amplio en todos los niveles sin ocupaciones patológicas , cordón medular dorsal distal mantiene grosor e intensidad de señal normal , a nivel cervical pequeas formaciones disco-osteofitarias posterocentrales C5-C6 y C6-C7 que obliteran el espacio sobaracnoideo anterior sin contactar el cordón medular, folios 81 y 82, en relación a disnea en relación con irritantes , al folio 75 consta informe pruebas respiratorias basales, test de hiperactividad bronquial con metacolina negativo, a la vista de lo expuesto se estima probado que la actora padece patología que cursa con fases de agudización para lo que podrá acudir a la incapacidad temporal y deberá usar protección para productos irritantes, sin que se estime acreditado que ello le impida de forma permanente el ejercicio de su profesión habitual.

Por lo que concierne a la pretensión subsidiaria de declaración en situación de invalidez permanente parcial, la parte demandante tampoco ha logrado acreditar que las secuelas que padece la actora le ocasionen una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, como exige el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo expuesto anteriormente.

OCTAVO.- El médico inspector, en las conclusiones del informe de valoración médica que elabora, expresa que la situación osteoarticular de la trabajadora tiene indicada la 'evitación de elevadas sobrecargas, así como prevención de caídas por riesgo de fracturas', debiendo igualmente 'evitar exposición a productos irritantes de vías respiratorias son protección' (folio 42). Es el informe del servicio de reumatología de la Sanidad Pública, de enero de 2017, el que como 'Plan de actuación' recomienda 'evitar caídas, esfuerzos para prevención de fracturas' (folio 44).

Aquel cuadro osteoarticular, en el que ya se registra una fractura asociada a la descalcificación en una vértebra torácica, pone de manifiesto la intensidad y gravedad del mismo que hacen ya de doña Almudena un sujeto no apto para la realización de una actividad profesional, como la de limpiadora, en la que están presentes los requerimientos de carga física y biomecánica que inciden en las articulaciones afectadas.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de ha de ser acogido.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 5__h6_0201art>201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por doña Almudena , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 26 de enero de 2018.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 24 de marzo de 2017.

III.- Se declara a doña Almudena en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al setenta y cinco por cien (75 %) de una base reguladora de quinientos cuarenta y ocho euros con setenta y siete céntimos (548,77 €), y con efectos económicos desde el 23 de marzo de 2017.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 087618; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 087618. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.