Sentencia Social Nº 1835/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1826/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/000108

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2013/0000108

SENTENCIA Nº: 1835/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 10 de junio de 2013 , dictada en autos 25/2013, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Leoncio frente a GAMARRA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 2y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor ingresa en la empresa Gamarra el 12 de mayo de 1994, finalizando su relación por despido el 16 de diciembre de 2011, reconocido improcedente por acuerdo alcanzando ante el Secretario del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria el 29 febrero de 2012 (f.216). Figura de alta en la seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su categoría profesional oficial 3ª, puesto moldeador y rebabador.

SEGUNDO.- El demandante ingresa en el servicio de neumología del Hospital de Santiago el 19 de junio de 2009, redactándose informe donde se hace constar que está asintomático desde el punto de vista respiratorio y el juicio diagnóstico es de silicosis pulmonar crónica (f.30 y 31).

El 22 de diciembre de 2009 inicia enfermedad profesional, descripción, neumoconiosis debida a otros polvos que contienen sílice.

El 30 de junio de 2011 inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional, con fecha de alta de 8 de octubre de 2011. El 10 de octubre de 20111 se inicia un proceso de revisión de alta emitida por la MUTUA/EECC a solicitud del demandante al mostrar su disconformidad con el alta médica emitida por la MUTUA, emitiéndose informe médico, el 8 de noviembre de 2011 cuyo contenido es el siguiente:

'DIAGNOSTICO: Silicosis de Primer Grado.

Fecha de inicio:10-10-2011.

Documentación aportada:

-Informe S. Neumología ocupacional (Instituto Nacional de la Silicosis), Dr. Jose Pedro de 19-2-2010: impresión diagnostica neumoconiosis simple, silicosis de primer grado. 'Su actividad laboral actual (trabajo de 'rebaba' con piedra esmeril es de riesgo pulvígeno y por tanto no puede ser considerado puesto compatible'.

-Informe para la empresa del S.de Prevención de Mutualia (21-6-2011): Puesto de trabajo: control de calidad. Tareas: operario de control de calidad: labores de rebaba y retoque. Uso de Rotalín, Radial, Taladro, soplado de piezas/Riesgos del puesto de trabajo: pantallas de visualización, ruido, posturas forzadas, sílice./ Fué considerado 'No apto para trabajar en puesto con riesgo de sílice. Se recomienda cambio de puesto'.

-S.Prevención Mutualia 21-6-2011:No apto para trabajadr en puesto con riesgo de silice, se recomienda cambio de puesto de trabajo.

-Informe Mutualia (elaborado por Responsable del Departamento de Prevención Mutualia y Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales) de fecha 14-9-2011, en el que se indica que el puesto 'Granalladora Rollagir' cumple con exposición aceptable para un trabajador sensible con un diagnostico de silicosis simple. Se recomienda de forma preventiva el uso de protección respiratoria en controles periódicos (tanto evaluaciones higiénicas como reconocimientos médicos específicos) para asegurar que el puesto de trabajo sigue siendo compatible.

-Informe Instituto Nacional de la Silicosis (mayo 2010). La evolución de la silicosis simple a formas más agresivas depende de múltiples factores siendo fundamental la respuesta del individuo, los pacientes con silicosis simple presentan una clara susceptibilidad al desarrollo de la enfermedad, con lo que la exposición al polvo, incluso a muy bajas concentraciones de sílice, podría ser perjudicial. Un puesto de al menos tres muestras durante tres jornadas laborales completas y representativas, no pudiéndose superar en la evaluación inicial 0,033 mf/m3 de polvo respirable de trabajo compatible se deberá de tomar una muestra bimestral de una jornada completa. El puesto de trabajo seguirá siendo compatible, si la media geométrica de las cuatro últimas muestras de polvo respirable se conserva inferior a 0,033 mg/m3 de cuarzo y 1 mg/m3 de polvo y ninguna de ellas supere el valor de 0,05 mg/m3 de cuarzo ni 1,5 mg/m3 de polvo.

-Medición puesto 'Granalladora Rollagir': Indice de exposición diaria de sílice cristalina enero 2008: 0,0062mg/m3 dic 2008: 0,015mg/m3 marzo 2010:0,0052 mg/m3// concentración de partículas: enero 2008: 0,489 mg/m3/dic 2008:0,06 mg/m3/ marzo 2010: 0,63 mg/m3.

-Informe médico Mutualia (5-10-2011):...'Recibido el informe higiénico correspondiente (septiembre 2011), el mismo recoge la posibilidad de reubicar al trabajador en actividades con un nivel de riesgo aceptable. En este sentido, causa alta laboral con fecha 8-10-2011. Aportará este informe y el informe higiénico a su Servicio de Prevención para organizar la actividad de vigilancia de la salud consiguiente.

4.DATOS DE LA SITUACION LABORAL ACTUAL

Situación de vacaciones hasta 10 nov. 2011.

5.DIAGNOSTICO

Silicosis de primer grado

6.RECONOCIMIENTO MEDICO

Buena situación funcional

7.CONCLUSIONES

El nuevo puesto de trabajo según los criterios establecidos por el INS sería compatible en este momento con silicosis de primer grado. Debiendo realizarse vigilancia estrecha tanto sobre la salud del trabajador como sobre el puesto de trabajo según lo establecido en la normativa.

7.1 PROCESO DE IT POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES

Procedencia del alta médica emitida por la Mutua o EE

7.2 NUEVO PROCESO DE IT POR CONTINGENCIAS COMUNES

No consta la existencia de nuevo proceso.'

Con fecha 9 de noviembre de 2011 por el equipo de valoración de incapacidades, se establece que las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: el nuevo puesto de trabajos/criterio INSS sería compatible en este momento con silicosis 1er grado, debiendo realizarse vigilancia estrecha sobre la salud del trabajador como sobre el puesto de trabajo según normativa vigente.

Por resolución de fecha 9 de noviembre de 2011 del Director Provincial del INSS se determina que la fecha de efectos del alta médica es de 8 de octubre de 2011 siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la MUTUA.

TERCERO.- En informe de la Sociedad de Prevención Mutualia en fecha 4 de noviembre de 2011 se determina que el trabajador D. Leoncio , con las limitaciones reconocidas es NO APTO para ocupar puesto de trabajo con exposición a riesgo de silicosis. Se considera trabajador especialmente sensible para trabajar en ambiente pulvígeno y/o con irritantes respiratorios (f.127-128)

CUARTO.- El 26 de mayo de 2011 se efectúa al actor reconocimiento médico de empresa siendo su aptitud laboral: NO APTO para trabajar en puesto con riesgo de sílice.

El 10 de octubre de 2011 se realiza nuevo reconocimiento médico con la conclusión de aptitud laboral NO APTO para ocupar puesto de trabajo con exposición a riesgo de silicosis. Se considera trabajador especialmente sensible para trabajar en ambiente pulvígeno y/o con irritantes respiratorios. Se hace constar que se da el alta laboral con propuesta de puesto ya que las mediciones son aceptables en puesto de granalla Rollagir.

El 21 de junio de 2011 Mutualia emite informe para la empresa en la que consideran al trabajador no apto para trabajar en puesto con riesgo de sílice, se recomienda cambio de puesto

QUINTO.- El 12 de febrero de 2010 el actor acude a consulta del Hospital Universitario de Asturias, siendo la impresión diagnóstica: neumoconiois simple; la valoración: silicosis de primer grado, recomendando revisiones anuales, considerando el trabajo de rebaba con piedra esmeril puesto incompatible (f.112 y 113).

El 19 de abril de 2011 nueva consulta con el diagnóstico de neumoconiois simple (f.242).

El 20 de marzo de 2012 acude a una nueva consulta siendo la impresión diagnóstica: neumoconiois simple; la valoración: silicosis de primer grado, recomendando revisiones anuales (f.111).

SEXTO.- Se realiza en octubre de 2011 en estudio del puesto de trabajo para determinar si existen puestos de trabajo dentro de la empresa que presenten una exposición tolerable a polvo de sílice, indicando una exposición aceptable, tanto para la población trabajadora en general, como para un trabajador sensible con un diagnóstico de silicosis simple, en el puesto de Granalladora Rollagir (f.84 a 103).

SEPTIMO.- El 13 de abril de 2012 el actor presenta solicitud de declaración de incapacidad permanente. Mutualia solicita se declare la inexistencia de incapacidad permanente

OCTAVO.- En fecha 14 de septiembre de 2012 se emitió informe de valoración médica:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

AFECTACION ACTUAL:

EXPEDIENTE INICIADO A INSTANCIA DE MUTUA.

DIAGNOSTICADO DE SILICOSIS DE PRIMER GRADO. TRABAJO COMO REBABADOR CON PIEDRA DE ESMERIL, CON RIESGO PULVÍGENO. FUE CONSIDERADO NO APTO PARA TRABAJAR EN UN PUESTO COMO EL SUYO- CONTACTO CON SÍLICE Y EL SERVICIO DE PREVENCION-MUTUALIA RECOMENDO CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO.

POSTERIORMENTE EL RESPONSABLE DEL DEPARTAMENTO DE PREVENCION DE MUTUALIA Y EL TECNICO SUPERIOR DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES EMITIERON UN INFORME DE FECHA 21-10-11 EN EL QUE SE INDICA QUE EL PUESTO 'GRANOLLADORA ROLLAGIR' CUMPLE CON CRITERIOS DE EXPOSICION ACEPTABLE PARA UN TRABAJADOR SENTS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127-2011:

-RESULTADOS-GRANALLADORA ROLLAGIR:

ENERO 2008 CONCENTRACION SILICE CRISTALINA (MG/M3): 0,0062

DIC. 2008 ' ' ' 0, 015

MARZO 2010 ' ' ' 0,00,52

CONCLUSIONES: LA EXPOSICION ES ACEPTABLE PARA UN TRABAJADOR SENSIBLE CON DIAGNOSTICO DE SILICOSIS SIMPLE EN EL PUESTO GRANALLADORA ROLLAGIR DONDE TODAS LAS MEDICIONES EFECTUADAS EN LOS 2 ULTIMOS AÑOS CUMPLEN CON ESTE CRITERIO. SE RECOMIENDA DE FORMA PREVENTIVA EL USO DE PROTECCION RESPIRATORIA EN TODOS LOS PUESTOS ANALIZADOS, LA OBLIGATORIEDAD DE REALIZAR CONTROLES PERIODICOS PARA ASEGURAR QUE EL PUESTO DE TRABAJO SIGUE SIENDO COMPATIBLE Y LA OBLIGACION DEL EMPRESARIO DE ADOPTAR LAS MEDIDAS TECNICAS OPORTUNAS PARA GARANTIZAR LA EXENCION DE RIESGO EN LOS PUESTOS ANALIZADOS.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS:

INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SILICOSIS (MAYO 2010): LA EVOLUCION DE LA SILICOSIS SIMPLE A FORMAS MAS AGRESIVAS DEPENDE DE MULTIPLES FACTORES SIENDO FUNDAMENTAL LA RESPUESTA DEL INDIVIDUO. LOS PACIENTES CON SILICOSIS SIMPLE PRESENTAN UNA CLARA SUSCEPTIBILIDAD AL DESARROLLO DE LA ENFERMEDAD, CON LO QUE LA EXPOSICION AL POLVO, INCLUSO A MUY BAJAS CONCENTRACIONES DE SILICE, PODRÍA SER PERJUDICIAL. UN PUESTO DE TRABAJO SUSCEPTIBLE DE SER CONSIDERADO COMPATIBLE, DEBERA SER ESTUDIADO INCLUYENDO AL MENOS 3 MUESTRAS DURANTE 3 JORNADAS LABORALES COMPLETAS Y REPRESENTATIVAS, NO PUDIENDOSE SUPERAR EN LA EVALUACION INICIAL 0,033 MG/M3 DE POLVO RESPIRABLE DE SILICE NI 1MG/M3 DE POLVO RESPIRABLE. UNA VEZ EVALUADO Y AUTORIZADO EL PUESTO DE TRABAJO COMPATIBLE SE DEBERÁ DE TOMAR UNA MUESTRA BIMESTRAL DE UNA JORNADA COMPLETA. EL PUESTO DE TRABAJO SEGUIRÁ SIENDO COMPATIBLE SI LA MEDIA GEOMÉTRICA DE LAS CUATRO ULTIMAS MUESTRAS DE POLVO RESPIRABLE SE CONSERVA INFERIOR A 0,033 MG/M3 DE CUARZO Y 1MG/M3 DE POLVO Y NINGUNA DE ELLAS SUPERA EL VALOR DE 0,05 MG/M3 DE CUARZO NI 1,5 MG/M3 DE POLVO.

CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

SILICOSIS DE PRIMER GRADO

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

LIMITACION PARA ACTIVIDADES CON CARGA FISICA EXTENUANTE. LIMITACION PARA AQUELLAS ACTIVIDADES QUE SE DESARROLLEN EN AMBIENTES CON NIVELES DE EXPOSICION AL POLVO DE SILICE SUPERIRO AL INDICADO EN EL INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SILICOSIS.

CONCLUSIONES

DETERMINARÁ EL EQUIPO DE VALORACION DE INCAPACIDADES.'

Con fecha 18 de septiembre de 2012 el equipo de valoración de incapacidades, determinado el cuadro clínico residual:'silicosis de primer grado', y siendo las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades con carga física extenuante, limitación para aquellas actividades que se desarrollen en ambientes con niveles de exposición al polvo de sílice superior al indicado en el informe del Instituto Nacional de la Silicosis; propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

NOVENO.- Por resolución administrativa de fecha 25 de septiembre de 2012 se resolvió denegar con fecha 24 de septiembre de 2012 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por no derivar de accidente de trabajo o enfermedad profesional las lesiones que afectan a la integridad física del trabajador.

El demandante presentó reclamación previa solicitando que se declare afecto de incapacidad permanente total; impugnando la reclamación previa Mutualia, con fecha 19 de noviembre de 2012 la Dirección Provincial del INSS resolvió desestimar la reclamación previa interpuesta declarando que D. Leoncio no se encuentra afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, siendo las lesiones que presenta derivadas de enfermedad profesional.

DECIMO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total asciende a la suma de 2.565,94 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial, la base reguladora mensual es de 2.579,03 euros por 24 mensualidades da un total de 61.896,70 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Leoncio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y la empresa GAMARRA S.A. ( FUNDICIÓN DE ACERO MOLDEADO) absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Leoncio , que fue impugnado por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 2.

CUARTO.-En fecha 10 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de octubre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Leoncio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de fundición o en su defecto el grado de incapacidad permanente parcial o en su defecto, lesiones permanentes no invalidantes, junto con la prestación económica correspondiente en uno u otro caso.

Consta que el señor Leoncio contrajo enfermedad profesional, silicosis y la discrepancia entre partes se centra en la entidad de los menoscabos funcionales de tal enfermedad en orden a impedir o dificultar la actividad profesional del demandante.

La Magistrada autora de la resolución impugnada desestima todas aquellas pretensiones articuladas en demanda, puesto que considera que aún y haberse declarado al demandante no apto para ocupar puestos de trabajo en los que haya exposición al sílice, existía cuando menos un puesto compatible con el estado actual de su enfermedad y por ello desestima el pedimento principal. El subsidiario de éste se desestima porque no se aprecia que se de la merma del treinta y trés por ciento que refiere la normativa de rigor al caso y la subsidiaria de esta última porque no se indica sobre qué tipo de lesión permanente no invalidante de las regladas reglamentariamente se pretende la prestación.

El demandante discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque el mismo y en su lugar se atienda aquella demanda.

Al efecto, plantea un motivo previo de impugnación, en el que viene a explicar que no entiende porqué no se pidió oír al trabajador, que estaba en la Sala durante el juicio y la estructura del resto de motivos, para seguidamente exponer tres en concreto. Los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y si los dos primeros se dirigen a modificar la relación de hechos probados, el último contiene los argumentos en derecho por los que entiende que su demanda ha de ser estimada, bien en su pedimento principal, bien en alguno de los subsidiarios, razón por la que este último se encauza por la vía del apartado c del mismo precepto.

Tal recurso es impugnado por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 2, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los tres indicados motivos de impugnación y termina por pedir que el recurso sea desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo de impugnación previo.

Se queja el recurrente que ninguna de las demandadas pidiese que fuese oído en juicio.

La garantía de audiencia que prevé el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 se cumplió al acudir el demandante a la vista con letrado, que fue quien defendió los intereses del demandante y habló en su nombre.

En todo caso y si de su interés era que el mismo fuese directamente oído, no señala siquiera que dicha parte lo intentase en juicio; lo único que indica es que no lo pidieron las demandadas, sin citar siquiera norma alguna que imponga tal petición a las demandadas, norma que, por nuestra parte, desconocemos.

El resto de este motivo, viene a explicar el criterio que sigue el recurrente para articular los concretos motivos de impugnación.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del hecho probado primero.

En la sentencia consta que el demandante y la empresa codemandada conciliaron, con reconocimiento de improcedencia, un despido con efectos del día 16 de diciembre de 2011, remitiéndose al folio 216 de autos, donde consta la copia de la conciliación alcanzada ante la Secretaría Judicial del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz el día 28 de febrero de 2012.

El recurrente pretende añadir que la causa invocada en la carta de despido era la de ineptitud sobrevenida, asumiéndose en aquel acuerdo la improcedencia formal de aquel despido, indicando como sustento probatorio de lo dicho, el contenido de la carta de despido (folios 26 a 28 de autos), el contenido de aquella conciliación en el Juzgado (folio 216) y la prueba de interrogatorio del representante de la empresa.

Es cierto que la carta alude a tal causa de despido y ello no queda desvirtuado ni por la disconformidad con el mismo manifestada por el demandante ni por la ulterior demanda, plasmación de esa disconformidad.

También es cierto que lo que se reconoció por al empresa fue la 'improcedencia formal' del despido y se hizo una oferta económica que fue asumida por el trabajador (folio 216).

Ello no hace concluir que entonces la empresa reconociese que no concurría la causa de despido alegada, como se pretende por la mutua impugnante del recurso, sino que simplemente se asumió como formalmente defectuoso aquel despido, que es hasta donde llega el reconocimiento hecho constar en tal acta, sin que el mismo alcance a reconocer la irrealidad de la causa.

Pudiendo tener trascendencia tal adición en orden a resolver el debate planteado por las partes sobre la existencia o no de puesto de trabajo en la empresa compatible con la enfermedad del demandante, se admite, valorándose el mismo al estudiar el tercer motivo de impugnación.

2.- Reforma del cuarto hecho probado.

Se pretende añadir lo que se considera es un informe de fecha 4 de noviembre de 2011, emitido por personal de la Sociedad de Prevención Mutualia, los doctores Gabino , Coro y Remigio , en el que se dice que consta que, tras el alta médico en fecha 8 de octubre de 2011, con el objeto de valorar la reubicación en puesto de trabajo del actor se indica en el apartado 4 de conclusiones que considerando la evaluación de puestos de trabajo en la empresa, las características estructurales de la misma y teniendo en cuenta la patología profesional del demandante y la legislación vigente, se considera al señor Leoncio no apto para ocupar puesto de trabajo con exposición a riesgo de silicosis, considerándosele especialmente sensible al trabajo en ambientes pulvígenos y/o con irritantes respiratorios, constando que luego valorar el puesto de trabajo que se consideraba como apto para el demandante en la empresa, se advirtió por los profesionales médicos de tal servicio que el mismo también tenía exposición en ambiente con polvos de sílice, por lo que el trabajador no podía permanecer en el mismo.

Como sustento probatorio de tal adición se indican los informes médicos obrantes como documentos números 3, 7 y 8 de los aportados con la demanda y lo manifestado, se dice que como testigo-perito, por la doctora Coro en juicio.

En el informe suscrito por los doctores Remigio y Gabino , de fecha 4 de noviembre de 2011 se indica que, luego de examinar los requerimientos del puesto de trabajo en la granalladora Rollagir se considera al demandante no apto. También obra a los folios 288 a 290, dentro del ramo de prueba documental de la mutua impugnante.

Este informe entendemos que es decisivo para aclarar lo sucedido. Apreciada ya la confirmación del diagnóstico por el Instituto Nacional de Silicosis en Oviedo en el año 2010, , se recomienda evitar puestos de trabajo pulvígenos en el caso del actor, manteniéndose controles anuales por especialistas. Plantea la empresa el cambio de puesto de trabajo del operario a la sección de calidad, puesto que aparecía puesto de trabajo sin riesgo pulvígeno en tal sección, siendo sección separada del resto de la planta y con acceso independiente. Las mediciones de sílice cristalina y partículas en tal puesto se realizan entre noviembre de 2010 y abril de 2011. Se hace nuevo reconocimiento en mayo de 2011 y se considera que el trabajador no es apto para trabajar en puestos con riesgo de sílice (a tal informe ya se alude en el propio hecho probado segundo y cuarto de la sentencia).

Se inicia periodo de incapacidad temporal para valoración por la mutua de las condiciones de trabajo (debe ser la de 10 de octubre de 2011 a la que se alude en el hecho probado segundo de la sentencia) y ahí se emite propuesta de alta, con la consideración de reubicación del trabajador en el puesto de trabajo de la granalladora Rollagir. A ello también se alude en el hecho probado segundo, tercero y sexto de la sentencia recurrida, tratándose en todos los casos de informes de octubre de 2011, puesto que, aunque el obrante al folio 127 y 128 de autos se data al día 4 de noviembre de 2011 en el hecho probado tercero, si observamos la data de tal informe es de 10 de octubre de 2011, que es también el que obra como documento número 7 de los aportados con la demanda.

El de 4 de noviembre de 2011 es el documento número 8 de los aportados por la demandante y el mismo se encuentra suscrito por aquellos tres facultativos y se emite luego de examinar el puesto de trabajo de la granalladora Rollagir, llegan a reiterar la ponderación de no apto.

Por ende, ello se cohonesta adecuadamente con el contenido de la carta de despido empresarial ya aludida y que alude a la imposibilidad de reubicación en el concreto caso del demandante.

Estimamos esta adición, lo que se ha de valorar al tratar del tercer motivo de impugnación.

3.- Reforma del quinto hecho probado.

Se pretende añadir al hecho probado quinto, para que se haga constar que tales informes también fueron valorados por otra médico, que actuó como perito en juicio (señora Clemencia ) y que la misma ya expuso que en el caso del demandante tiene otra clínica que es progresiva.

Con acierto se indica por la parte impugnante que otros peritos médicos no señalan tales extremos y aluden al simple diagnóstico de silicosis de primer grado (perito médico señor Evaristo , informe del médico evaluador).

Pues bien, sean orales o escritos, tanto el informe que indica la recurrente en este punto del recurso, como estos últimos, son todos ellos informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, como ya se ha señalado que se hizo.

Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

Y por ello, si con relación al hecho probado cuarto se ha admitido la reforma al evidenciarse error al no considerar que, para la declaración final de no apto del demandante, se valoró también el puesto de trabajo en la grañalladora Rollagir, en este caso no se evidencia mas que una distinta opinión entre peritos, sin que se haga ver error judicial alguno. Se desestima la adición.

4.- Reforma del hecho probado sexto.

La recurrente da a entender que con la expresión 'revisión' en realidad pretende la supresión del hecho probado sexto de la sentencia, por cuanto que relaciona su contenido con la revisión del ya estudiado hecho probado cuarto de la sentencia.

Y es que en tal punto de la sentencia se describe la existencia de puesto de trabajo en la empresa compatible con el estado del demandante, el de la granalladora Rollinger.

Ya hemos dicho que consideramos constatado que el demandante tampoco era apto para tal puesto y por ello, efectivamente entendemos que se ha de suprimir tal hecho probado sexto, sin que a ello sea óbice el informe de la técnico superior de prevención de riesgos laborales, señora Noelia , de fecha 10 de octubre de 2011 (folio 246 y siguientes de autos), como pretende la mutua impugnante, pues tal informe es previo al ulterior de 4 de noviembre de 2011, este último suscrito por tres facultativos y luego de examinar en concreto aquel puesto de trabajo, siendo que el informe que resalta la mutua solo considera concretas mediciones anteriores, pero sin ponderación actual, a diferencia del considerado en esta sentencia.

5.- Reforma del octavo hecho probado.

Se pretende añadir a tal hecho probado, las especificaciones que la señora perito Clemencia hizo del caso concreto del demandante, su evolución y riesgos en concreto.

Lo que no procede, puesto que en tal hecho probado octavo se indica cuál fue el contenido del informe del médico evaluador de fecha 14 de septiembre de 2012 y lo cierto es que en tal contenido no se encuentran las valoraciones de tal perito.

Por ello, inadmitimos esta reforma.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La parte recurrente pretende añadir diversos aspectos del informe de la médico últimamente citada, Doña Clemencia .

Por nuestra parte, hemos de decir que solo apreciamos la existencia de error judicial en el punto relativo la consideración relativa a la existencia o no de puestos de trabajos en la empresa compatibles con el estado de salud del demandante.

En consecuencia y según hemos ya explicado mas arriba, en cuanto que tal informe no hace ver por sí error judicial en el resto de valoraciones de prueba realizados, procede inadmitir esta reforma, dados los términos del artículo 196 número 3 en relación con el artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

CUARTO. Tercer motivo de impugnación.

A.- En este motivo la recurrente acusa la infracción del artículo 136 y del artículo 137 número 1, letra b, de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo), del artículo 26 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ( Reglamento General de prestaciones económicas de la Seguridad Social) y el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 (Orden Reguladora de las prestaciones de Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social).

B.- En relación con estos dos últimos preceptos, han sido interpretado por esta Sala, por ejemplo, en su sentencia de en la sentencia de 6 de marzo de 2012, recurso 429/2012 , citada por la parte impugnante del recurso de esta forma: 'A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) En el concreto caso de la silicosis , existen normas particulares que determinan una calificación específica en los grados de incapacidad permanente contemplados en el art. 137 LGSS .

Reglas recogidas en el art. 45 de la OM de 15 de abril de 1969 en los siguientes términos: '1.- El primer grado de silicosis , que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis , al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las siguientes patologías: a ) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos; b ) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada; c ) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología; b) Al tercer grado de silicosis , al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 2.- El segundo grado de silicosis , que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual. No obstante, dicho grado de silicosis se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas; 3.- El tercer grado desilicosis , que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo; 4.- El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión, percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.'

Y por ello, genéricamente, cuando se considera que solo estamos en presencia de una silicosis de tipo 1 o simple, se ha denegado la situación de incapacidad permanente total. Entre otras muchas, cabe citar, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso 1901/2012 ).

C.- Y sin embargo, según hemos dicho, el caso es que el demandante tiene una silicosis por la que no podía ocupar ningún puesto de trabajo en la empresa donde trabajaba.

Recordar que se considera probado que, luego de diagnosticarse la enfermedad profesional (silicosis), primero se intentó reubicar al demandante en un puesto de control de calidad y luego en el de aquella granalladora Rollinger y en ambos casos se le declaró no apto por el Servicio de Prevención ajeno que había contratado la empresa y que forma parte del grupo empresarial de la Mutua demandada.

Ello supuso que, al mes, el 16 de diciembre de 2012, la empresa decidiese el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del demandante. Empresa y trabajador conciliaron aquel despido en despido improcedente por razones formales, según se ha explicado.

D.- Pues bien, como la propia mutua asume en la impugnación, es en el caso en que no proceda la reubicación en la misma empresa por tal enfermedad profesional cuando procede el grado pretendido.

Este es el caso.

En efecto y partiendo de la remisión normativa contenida en el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social a la normativa de menor rango, hemos de considerar las previsiones del artículo 48 de la Orden de 9 de mayo de 1962 y la exégesis jurisprudencial del miso en tal sentido.

Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 (recurso 4570/1999 ) explica: 'Acreditado la condición la tesis correcta es la de la sentencia de contraste que sigue la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 27 de junio de 1994 y 21 de noviembre de 1996 . En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Mas no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 .'

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 1384/2005 ), Cantabria, de 20 de mayo de 2002 y 12 de noviembre de 1991 (recursos 685/2001 y 659/1991).

Por tanto, si en un principio se consideró silicosis de primer grado y así se reflejaba incluso en el último informe del Instituto Nacional de Silicosis de abril de 2012 (que se da por reproducido en hechos probados) lo cierto es que posteriormente fracasaron aquellos dos intentos de recolocación del demandante y se ha de considerar que el mismo no tenía puesto de trabajo apto para ser ocupado en la empresa demandada, debiendo reputarse, pues, que si que tal silicosis incidía en su capacidad funcional profesional y que, en realidad, debiera considerarse una silicosis del grado 2 de los aludidos en el artículo 26 del Reglamento y 45 de la Orden predicha.

QUINTO.-Lo anterior conlleva la estimación del pedimento principal del recurso, fijándose la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente conforme lo indicado en el indiscutido por las partes hecho probado décimo de la sentencia recurrida (2.565,94 euros) y fijándose la pensión en un cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, toda vez que el demandante nació el día 29 de septiembre de 1962, según se deduce del expediente administrativo de incapacidad permanente (verbi gratia el informe de valoración médica obrante al folio 84 de tal expediente) y fijándose la fecha de efectos al 14 de septiembre de 2012, fecha de aquel dictamen (hecho probado octavo), siendo responsable principal del pago de la prestación la mutua demandada y subsidiarias, en caso de insolvencia de la misma, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuanto asumieron las responsabilidades derivadas del antiguo Fondo de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

En consecuencia, no procede pronunciamiento condenatorio a ninguna de las partes en cuanto a las costas de esta instancia ( artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosen su pedimento principal el recurso de suplicación formulado en nombre de don Leoncio contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 25/2013 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Gamarra, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número2.

En se consecuencia, estimando la demanda rectora de autos, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de laminador y rebanador en empresa de fundición, derivada de enfermedad profesional, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la citada mutua demandada al pago, como responsable principal, de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, 2.565,94 euros, en doce pagas anuales y con efectos del día 14 de septiembre de 2012, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cada parte deberá abonar las del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1826.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1826.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.