Sentencia Social Nº 1835/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4764/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001348

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004764 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000443 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Procurador/a:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO

Recurrido/s: Jaime

Abogado/a:TERESA BURGO GARCIA(CC.OO)

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a treinta de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4764/2014 interpuesto por ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jaime en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Abante Business Process Outsourcing SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 443/14 sentencia con fecha 15 de julio de 2014 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Jaime , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por conta e orde da entidade ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU (adicada á actividade de telemarketing) coas seguintes circunstancias laborais:

Antigüidade: dende o 9 de novembro de 2010

Categoría profesional: teleoperador especialista

Centro de traballo: polígono do Ceao, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: a tempo completo

Salario (a efectos de despedimento):

o Contía de 33,8 euros diarios, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Jaime é representante sindical de CCO1 dende maio de 2012.

Segundo.- O 14 de febreiro de 2014 ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU iniciou a tramitación dun expediente sancionador contra Jaime . O 19 de febreiro de 2014, a empresa procedeu á extinción da relación laboral con Jaime , con efectos dende esa mesma data. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios, consta nos folios 85 a 89 dos autos e o seu contido dáse integramente por reproducido.//Terceiro.- O sindicato CCOO formulou unha demanda de conflicto colectivo sobre modificación substancial de condicións de traballo que se tramitou no Xulgado do Social núm. 1 de Lugo baixo o número de autos 666/13. O xuízo celebrouse o 18 de novembro de 2013 e durante o mesmo Jaime declarou como testemuña indicando, ante as preguntas formuladas polo letrado da empresa, que os traballadores/as viña realizando chamadas a particulares 'sen axendar' despois das 20:30 horas. A demanda foi acollida pola Sentenza do 22 de novembro de 2013, confirmada pola STXS de Galiza do 23 de maio de 2014.//Cuarto.- Na empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU os/as traballadores/as teñen ordes de non realizar chamadas de primeiro contacto con particulares despois das 20:30 horas. A partir das 20:30 horas, os traballadores/as realizan, por orde da empresa, chamadas a particulares que se codifican como 'axenda propia' ou como 'rechamada'.//Quinto.- Na ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU celebráronse eleccións a representantes dos traballadores no ano 2012. Na votación do 14 de maio de 2012 resultaron elixidos os seguintes membros do Comité de Empresa: o Por CCOO: Rosalia , Teresa , Alicia , Hermenegildo , Camila , Custodia , Eufrasia , Inocencia , Jaime , Maite .

o Por UGT: Noelia , Ruth e Verónica .//Sexto.- O 14 de xuño de 2013, ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU comunicou ós traballadores/as a modificación da xornada que deu lugar ós autos de Conflito colectivo 666/13. Nese intre, varios representantes elixidos por CCOO, entre, eles Rosalia , indicaron os traballadores/as que non asinasen as comunicacións da modificación.//Días despois, a empresa retira a liberación sindical á Sra. Rosalia .//Sétimo.- No xuízo do Conflito Colectivo 666/13 declarou como testemuña a instancias do sindicato demandante, Lourdes .//A traballadora, que estaba afiliada a CCOO, foi despedida por motivos disciplinarios e con efectos do 14 de febreiro de 2014.//Oitavo.- Teresa formulou unha demanda o 18 de outubro de 2013 contra a empresa por modificación substancial de condicións de traballo. A demanda deu lugar ó procedemento 972/13 tramitado no Xulgado do Social núm. 1 de Lugo e a sentenza declarou a nulidade da medida adoptada pola empresa, sen apreciar vulneración de dereito ou liberdade fundamental. Rosalia formulou unha demanda de tutela de dereitos fundamentais que se tramita no Xulgado do Social núm. 1 de Lugo baixo o número 798/13, sen que conste resolución.//Noveno.- Rosalia e Teresa formularon unha denuncia ante a Inspección de Traballo alegando a falta de ocupación efectiva por parte da empresa.//A Inspección de Traballo realizou unha visita o 16 de outubro de 2013, elaborando un informe de data 31 de outubro de 2013.//Décimo.- A empresa adscribiu á campaña 'Perros y Gatos' á totalidade dos delegados de persoal. A única traballadora na devandita campaña que non era representante dos traballadores/as era Lourdes .//Décimo primeiro.- O 26 de marzo de 2014 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen avinza.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acollo a demanda formulada por Jaime contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU de tal xeito que:

Declaro nulo o despedimento de Jaime con efectos dende o 19 de febreiro de 2014.

Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU a que proceda á readmisión do traballador en idénticas condicións ás que ostentaba en 19 de febreiro de 2014.

Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU ó pagamento a Jaime dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 19 de febreiro de 2014 ata data da notificación da presente resolución na contra de 33,8 euros diarios.

Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU pagamento a Jaime da cantidade de 30000 euros en concepto de indemnización.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad del despido del actor y condena a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, más la indemnización complementaria de 30.000 €. Y contra esta decisión recurre la empresa demandada Abante Business Process Outsourcing, SLU, interesando en su escrito de recurso, por el cauce del art. 233 de la LRJS , la incorporación de documentos a las actuaciones (una sentencia de otro proceso sobre derechos fundamentales referida a la trabajadora de la misma empresa, Dña. Rosalia , y un acta de juicio, también de otra trabajadora, Dña. Lourdes ) afirmando que ambas son de fecha posterior a la celebración del acto de juicio y de la sentencia que se impugna.

La incorporación de documentos que se pretende no resulta acogible. Al respecto, STS de 5 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8834/2007. Recurso: 1928/2004 ), resume la interpretación de la Sala respecto al art. 231 de la LPL (a la sazón vigente, hoy art. 233 de la actual LRJS ), a la luz de la redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalando:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas por resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Y en el supuesto de autos, lo que la parte actora y la empresa demandada pretenden aportar es: por un lado, un acta de juicio de otro proceso celebrado con otra trabajadora de la empresa afirmando que desistió de la petición de nulidad del despido, lo que ciertamente no cumple con las exigencias jurisprudenciales al no ser una sentencia o resolución administrativa firme, ello aparte de que se trata de un documento ajeno e intranscedente para la decisión final del presente recurso. Y por otro lado, la sentencia que se aporta -que no era firme cuando se incorporó al escrito de recurso- es también intranscendente dado que al haber sido recurrida y confirmada por la de esta Sala de 23 de febrero de 2015 (rec. 3894/2014), su incorporación a los autos es irrelevante, dado que este Tribunal no desconoce -ni puede desconocer- sus propias resoluciones.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. b) de la LRJS , articula la empresa recurrente un primer motivo de suplicación en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente:

A)El hecho tercero, para que se sustituya por la siguiente redacción alternativa: 'O xuízo celebrouse o 18 de novembro de 2013 e durante o mesmo Jaime declarou como testemuña. Preguntado si na súa campaña realizaba chamadas ordinarias, non concertadas previamente co cliente, máis aló das 20.30 h. este responden afirmativamente '. La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto el acta video-grabación de un juicio anterior no es documento apto para revisar los hechos declarados probados, máxime cuando la parte pretende fundar la modificación en una declaración testifical que se produjo en ese juicio. El art. 193. b) de la LRJS sólo se refiere a las pruebas documentales y periciales practicadas, lo cual es consecuencia del carácter extraordinario del recurso de suplicación que únicamente procede por unos motivos tasados. Las pruebas de interrogatorio de parte y testifical no son aptas para revisar, ni aún documentadas en la correspondiente acta de juicio, que se limita a recoger el resultado de unas pruebas cuya valoración es competencia del juzgador 'a quo' que las inmedió.

B) La adición del que sería nuevo hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal: 'El 10 de diciembre de 2013 D. Jose Pablo remitió un correo a Dña. Silvia en el que se contienen parte de las llamadas realizadas por el agente Jaime con posterioridad a las 20:30 h'.

La adición interesada no resulta acogible por una doble consideración: la primera, porque implícitamente comporta la supresión del actual hecho quinto relativo a la celebración de elecciones a representantes de los trabajadores y el resultado de la votación, lo cual no tiene por qué ser suprimido. Y la segunda, porque la documental (folios 119 y 120) que se cita en apoyo de la revisión se refiere a un correo electrónico con datos de un único día (12 de noviembre de 2013); muestra que por si sola resulta notoriamente insuficiente para acreditar lo que la recurrente pretende, ya que se desconoce qué hizo el trabajador otros días. Además, la valoración de las llamadas realizadas a partir de las 20,30 horas y su concreción como pertenecientes al servicio de rellamada y agenda, así como la apreciación de la falsedad o no de las declaraciones del actor se ha realizado por la Magistrada de instancia valorando conjuntamente las pruebas practicadas, en especial, la testifical del acto de juicio cuya apreciación es privativa de la juzgadora 'a quo' que la inmedió, sin que esa valoración se revele como contraria a las reglas de sana crítica, errónea, arbitraria o irrazonable. Además, debe recordarse que es doctrina judicial reiterada la que señala que dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, totalmente distinto del de apelación ( STC 18-10-1993 [RTC 1993298]), no cabe pretender que se realice una nueva lectura por parte del órgano judicial que lo ha de resolver, de todo el material probatorio obrante en las actuaciones, al no ser esa su función, pues ello le viene normativamente atribuido al órgano judicial de instancia por el artículo 97. 2 de la LRJS (antes 97. 2 de la Ley Procedimental Laboral ). Por tanto, tampoco cabe que esta Sala el sustituya el objetivo criterio de la juzgadora 'a quo' por el más subjetivo e interesado de parte que, obviamente, no puede resultar viable.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la LRJS formula la empresa recurrente un segundo motivo de suplicación con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 60 del ET , articulo 68 del Convenio Colectivo estatal de sector de Contact-center (Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact-center. BOE 27.07.2012). Y jurisprudencia que los interpreta y cita por entender que los hechos no están prescritos, ya que conforme a esa jurisprudencia el dies a quo para el cómputo de la prescripción de la falta es aquél en que la empresa tenga un conocimiento cabal y fehaciente de los hechos ( STS 29/9/86 , 18/11/88 , 24/9/89 , 15/4/94 y 12/6/96 , en unificación de doctrina, por todas), que es interrumpida por la investigación debida efectuar por la empresa para el adecuado conocimiento de los hechos, especialmente de los ocultos ( STS 3/5/88 , 9/2/88 ), y en concreto que 'la doctrina establecida por la Sala es la de que el día inicial para el cómputo de la prescripción corta de los 60 días es el del conocimiento pleno y cabal de los hechos por quien tiene la facultad de sancionar... Y los hechos imputados al trabajador se cometen el día 18.11.2013. La empresa comunica al actor la sanción el 14.02.2014. Las investigaciones llevadas a cabo por la empresa, concretadas en el informe de fecha de 10 de Diciembre de 2013 incorporado a autos, interrumpen el plazo de prescripción de la sanción imputada. En esa fecha, la empresa dispone de las llamadas desde el 11 de noviembre de 2013. Y hubo de recopilar las llamadas desde el 1 de julio de 2013. Por lo que no puede declararse la prescripción de las infracciones imputadas.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Como ya señalaron las Sentencias de esta Sala de 27 de octubre de 1993 (Recurso nº 3760/93 ), 10 de noviembre de 1997 (Recurso nº 3936/97 ) y 4 de junio de 2004 (Rec. 1972/04 ), en la regulación de la prescripción ( art. 60.2 E.T .) se suele distinguir un plazo de 60 días para las faltas muy graves -denominado de prescripción 'corta'- , contados desde la fecha en que el empresario -o quien tenga la potestad de sancionar- tuvo conocimiento de la comisión de la falta, y otro de seis meses - denominado de prescripción 'larga'- contados desde la fecha en que se haya cometido la falta, haya o no tenido el empresario conocimiento de su comisión. La dificultad surge para fijar el 'dies a quo' o comienzo del cómputo del plazo de la prescripción larga cuando se trata de lo que jurídicamente se conoce como una 'conducta continuada' o en los supuestos en que se trata de 'operaciones fraudulentas realizadas con ocultación'. En el primer supuesto la conducta está constituida por una pluralidad de acciones prolongadas en el tiempo, que obedecen a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza. La regla general en estos casos es la atender al último incumplimiento ( STS de 15-junio-1990 Ar. 5465).

2.- Y en el presente caso, consta acreditado que la empresa inició expediente contradictorio al trabajador, por falta muy grave, el día 14 de febrero de 2014, dado que el demandante ostentaba la condición de representante de los trabajadores al resultar elegido miembro del comité de empresa por el sindicato CCOO en las elecciones celebradas el 14 de mayo de 2012. Dicho expediente contradictorio se incoó como consecuencia de la declaración del actor, como testigo, en el juicio celebrado el 18 de noviembre de 2013 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, autos nº 666/13, en el que el demandante, ante las preguntas formuladas por el letrado de la empresa, había manifestado que los trabajadores/as venían realizando llamadas a particulares 'sin agenda' después de las 20:30 horas. De la incoación de dicho expediente se dio traslado al actor, quien formuló alegaciones el 18 de febrero de 2014, siendo despedido por la empresa el 19 de febrero siguiente, imputándole que su declaración era mendaz y realizada con intención de perjudicar a la empresa por lo que era constitutiva de una falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual.

El 'iter cronológico' descrito pone de manifiesto que la falta imputada había prescrito. Al tratarse de la imputación de un hecho concreto que tuvo lugar en el juicio celebrado el 18 de noviembre de 2013, del que la empresa tuvo conocimiento en esa misma fecha, no hay duda que el plazo de prescripción ( art. 60.2 E.T .) aplicable es el de 60 días para las faltas muy graves, denominado de prescripción 'corta', y el dies 'a quo' de su cómputo se produjo en esa misma fecha, pues la empresa pudo -y debió- incoar y terminar el correspondiente expediente contradictorio previsto en el art. 68 a) de la ET dentro del aludido plazo de 60 días en el que podía investigar suficientemente el hecho recopilando los datos sobre las llamadas realizadas por el trabajador, darle audiencia a él y a la representación sindical, y concluir el expediente mediante la imposición o no de la correspondiente sanción, incluida la despido. Sin embargo, cuando la demandante incoó el expediente contradictorio -en 14 de febrero de 2014- ya habían transcurrido casi tres meses (90 días) desde que tuvo conocimiento del hecho objeto de sanción, no siendo posible iniciar en esa fecha el cómputo del plazo de la prescripción, ni aplicar el plazo denominado de 'prescripción larga' ya que no se está en presencia de una 'conducta continuada' o de supuestos de 'operaciones fraudulentas realizadas con ocultación' que permitan evitar el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga un conocimiento pleno y cabal que normalmente vendrá dado por el resultado de la investigación practicada ( STSJ Galicia de 26-junio-1991, Rec. nº 2542/91 , que cita, entre otras, la del TS de 13-noviembre-80. Ar. 6337, así como STS de 25 julio 2002 y 27 noviembre y 31 de enero de 2001 ), sino de un 'hecho concreto', conocido por la empresa en el acto de juicio y perfectamente investigable y, en su caso, sancionable dentro del mencionado plazo de 60 días previsto en el art. 60. 2 del ET . El motivo, por tanto, ha de ser desestimado al haberse acogido correctamente la prescripción de la falta.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal articula la recurrente los motivos tercero y cuarto de suplicación -que por su íntima relación han de ser examinados conjuntamente- en los que denuncia: en el tercero, infracción de los artículos 54.2 d) del ET e igualmente el art. 67.4 del Convenio Colectivo de Contac-Center (Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact-Center. BOE 27.07.2012). Y jurisprudencia que los interpreta, por entender que el trabajador al declarar como testigo y representante de los trabajadores en el juicio anterior indujo conscientemente a error al Juzgador apartándose sustancialmente de la verdad incurriendo en una transgresión de la buena fe contractual, teniendo el demandante conocimiento de los hechos precisamente por su condición de trabajador y representante de los trabajadores en la empresa. Y en el motivo cuarto, denuncia infracción de los artículos 55.5 del ET , artículo 108 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social y jurisprudencia que los interpreta, impugnando la declaración de nulidad del despido.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así válida, aún cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

Igualmente cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207; Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 /CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Por último, respecto a la protección del testigo - trabajador que declara contra el empresario en un procedimiento seguido a instancias de otro trabajador, la STC 197/1998 de 13 de octubre , señala que una medida de represalia empresarial si bien no lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez el trabajador despedido no habría ejercitado ninguna acción judicial contra el empresario, sin embargo el hecho de que su declaración testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad, no significa en absoluto que esa transmisión de información veraz al órgano judicial no constituya al mismo tiempo un ejercicio del derecho de información previsto en el art. 20, 1.d) de la Constitución . El bien jurídico tutelado por este derecho constitucional no desaparece por el mero hecho de que la comunicación se produzca ante el Juez y en el contexto de un proceso o actuación judicial.

Y la citada STJCE de 22 de septiembre de 1998 (Asunto C-185/97 , Coote), estableció que dado el carácter fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, los trabajadores gozan de dicha protección incluso tras la extinción de la relación laboral. Añadiendo la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002 (que modifica la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de igualdad de trato), que un empleado que defienda o testifique a favor de una persona amparada por la presente directiva debe tener derecho a idéntica protección.

3.- Expuesta la doctrina judicial anterior, debe determinarse si en el presente caso el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial obedece a una represalia derivada del ejercicio por el trabajador, en este caso, de su derecho a la transmisión como testigo de información veraz al órgano judicial, de acuerdo con el art. 20, 1.d) de la CE . Y en el caso presente la decisión extintiva aparece adoptada respecto del actor obedeciendo a lesión de un derecho fundamental, tal como correctamente ha apreciado la Magistrada de instancia. Así, a la vista de los datos plasmados en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, resulta evidente que el trabajador no sólo ha aportado al proceso indicios suficientes, razonables y fundados de que el cese acordado por su empleador, pudo obedecer a un móvil de represalia vinculado a su actuación como testigo contra la empresa en anterior proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, promovido por el Sindicato CCOO contra la misma empresa ante la Jurisdicción Social (la carta de despido fue precisamente por el contenido de su declaración imputándole la falsedad de la misma y la inducción a error del Magistrado que inmedió su testimonio), sino que la decisión extintiva empresarial respondió a una indebida reacción frente al ejercicio legítimo del derecho constitucional a comunicar información veraz al órgano jurisdiccional en cumplimiento de su obligación legal ciudadana, con vulneración por parte del empleador de la denominada garantía de indemnidad. Y es que la decisión extintiva, dada la forma y contexto en que se produjo, no obedeció a motivos extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ), sino que las imputaciones realizadas al actor se revelan como una excusa buscada con la finalidad de intentar justificar un despido bajo la apariencia de un testimonio falso, cuando dicho testimonio ni fue apreciado ni puede ser calificado como falso, ni su contenido tuvo relevancia para la decisión adoptada en el anterior juicio. Así, la razón de decidir en el anterior proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo -autos 666/2013 del Juzgado Social nº 1 de Lugo-, declarando nula la misma, se produjo por infracción del art. 26 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, al no informar puntualmente la empresa a la representación de los trabajadores de las razones de la medida de reducción de jornada que había acordado, y sólo a mayor abundamiento -y como 'obiter dicta'- la sentencia se refiere a la declaración del hoy actor, como testigo, señalando que realizaba llamadas particulares con posterioridad al horario fijado por Orange en su código deontológico (20 h). Y lo cierto es que con posterioridad a las 20,30 horas se realizaban llamadas de 'agenda' y 'rellamadas' según resulta de la apreciación de la prueba testifical realizada en este juicio por la Magistrada de instancia cuya valoración debe ser respetada al corresponder a la juzgadora 'a quo', en exclusiva, la apreciación de dicho medio probatorio ( art. 97. 2 LRJS ) que lo inmedió, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción que rigen en el proceso laboral. Si a todo ello se añade que el actor gozaba de especial protección ( art. 68 ET ) al resultar elegido representante de los trabajadores por el sindicato CCOO en las elecciones celebradas en la empresa el 14 de mayo de 2012, y que la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Lugo en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo -de carácter colectivo-, fue confirmada por la de esta Sala de 23 de mayo de 2014 (Recurso: 851/2014), apreciándose la infracción del art. 26 del Convenio colectivo citado, ha de concluirse que la decisión extintiva empresarial se evidencia como un simple pretexto buscado con la finalidad de intentar justificar un despido, cuando en realidad constituye la lesión de un derecho fundamental, limitándose la empresa, casi cuatro meses después del despido del trabajador -en concreto, el 6 de junio de 2014-, a interponer una querella por un presunto delito de falso testimonio de la que se desconoce por completo su estado procesal (folios 110 y ss de los autos). La conclusión, por tanto, ha de ser la de confirmar en este punto la sentencia de instancia, en el sentido de mantener la nulidad del despido en aplicación de los arts. 55. 5 y 6 ET y 113 LRJS , con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

QUINTO.- El último motivo de recurso, también por el cauce del art. 193. c) de la LRJS , denuncia infracción del artículo 183 de la Ley 36/2011 Reguladora de dicha Jurisdicción Social, así como la jurisprudencia que lo interpreta, por entender que como doctrina general sobre la materia la que se mantiene por el Tribunal Supremo, reflejada en Sentencias como la de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8304), que conforme a la vigente unificación de doctrina ('irreprochable', desde la perspectiva constitucional: STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247), para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión de resarcitoria, porque la lesión de un derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquellos que se entiendan causados.

La censura jurídica que se denuncia en el motivo debe prosperar. Como señala la STSJ Galicia de 21/1/15 (rec. 3882/14 ), debe recordarse que la interpretación adecuada de los arts. 182. 1 d ) y 183 de la LRJS , en cuanto reconoce en estos casos 'la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante', es la mantenida por la STS/IV de 15 de mayo de 2010 (Rec. 2191/2009 . RJ 20105254), que señala que la doctrina unificada reiterada a partir de la sentencia de la Sala de 22 de julio de 1996 (RJ 1996, 6381; recurso 3780/1995 ), que modificó de forma expresa doctrina anterior expresada en la STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993, 4552; recurso 3856/1992 ), es la que sostiene que no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical o de otro derecho fundamental, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización...(sino que)... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. Esta doctrina ha sido seguida por las STS de 9 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8917; rec. 1594/1998 ); 28 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2242; rec. 2346/99 ); 23 de marzo de 2000 (RJ 2000, 2131; rec.- 362/99 ); 11 de abril de 2003 (RJ 2003, 4525; rec. 1160/01 ); 21 de julio de 2003 (RJ 2003, 6941; rec. 4409/02 ), así como por la posterior STS de 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 388; rec. 14/2007 ) (en este caso para reconocer la indemnización por cumplimento de aquellos requisitos); y tal doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247), que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria. Doctrina jurisprudencial ésta que, aunque referida al art. 180 de la anterior LPL , debe entenderse vigente en cuanto el art. 183 de la vigente LRJS , no impone la indemnización de forma automática, sino que establece que 'cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados'.

Y en el presente caso nada se ha concretado en demanda ni, en consecuencia, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, a propósito de que la demandante hubiese sufrido algún daño moral, y en que ha consistido dicho daño moral, o alguna lesión patrimonial susceptible de ser indemnizados, pues dicha indemnización no se impone de forma automática sin alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y sin acreditar en el proceso, cuando menos, indicios, pautas o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena indemnizatoria. En este sentido, la STS de 5/2/2013 (rec. 89/2012 ) se refiere a un supuesto en el que se aprecia gravedad y reiteración de la conducta empresarial vulneradora de derechos fundamentales, consistente en dar órdenes de traslado ilegales y negarse a cumplir las resoluciones judiciales que las declaran nulas. Ahora bien, dicho comportamiento empresarial nada tiene que ver con el supuesto de autos en que, pese a declararse la nulidad del despido por apreciación de una infracción de un derecho fundamental, nada se concreta -ni en demanda, ni como resultado de las pruebas practicadas ni en los hechos probados de la sentencia recurrida- a propósito de que la conducta empresarial, haya revestido especial gravedad o producido al trabajador consecuencias lesivas de índole moral o psicológico, o de naturaleza patrimonial, susceptibles de ser indemnizadas de forma complementaria. Y es que los demás datos que se relatan en los hechos probados sobre la conducta que se atribuye a la empresa no afectan directamente al actor, y la conflictividad laboral que parecen evidenciar en absoluto se menciona en demanda, debiendo resaltarse que, en unos casos, se desconoce el resultado de los procesos a que se refiere y, en otros, como el que se relata en el hecho probado octavo, relativo a que la representante Dña. Rosalia formuló demanda por infracción de derechos fundamentales, resulta que dicha demanda fue desestimada en la instancia y confirmada por la STJ de Galicia de 23 de febrero de 2015 (rec. 3894/2014). Procede, por tanto, acoger en este punto el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena de la empresa al pago de la indemnización complementaria que contiene, por importe de 30.000 €, confirmándola en los restantes pronunciamientos. Sin costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en el sentido de dejar sin efecto la condena de la empresa al pago de la indemnización complementaria que contiene, por importe de 30.000 €, confirmándola íntegramente en los restantes pronunciamientos. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.