Sentencia SOCIAL Nº 1835/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1835/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3070/17, interpuesto por Gabriel contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 22/9/17, en Autos núm. 297/17, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gabriel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CICLOPS MC Y OBRAS HERNA S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 22/9/17, por la que: '1º/ Desestimo la demanda de don Gabriel , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa OBRAS HERNA SL. y la Mutua MIDAT CICLOPS MC MATEPSS, a los que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda.

2º/ Tengo a la parte actora por desistida de su pretensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. El demandante don Gabriel , mayor de edad, nacido el NUM000 -1991 (26 años), vecino de Gorafe (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual peón de la construcción, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada OBRAS HERNA, SL., con CIF B19525153 ccc/18/120134106.

La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MIDAT CICLOPS MC MATEPSS y se encuentra al corriente de sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

Segundo. El actor sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' (de tráfico) el 24 de septiembre de 2015, presentando fractura de cuerpo y lamina de C6 y subluxación C6-C7.

Tercero. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 01-02-2017, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-01- 2017, por la que se declara al actor afecto de Lesión Permanente no Invalidez, indemnizable con baremo 110, Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, con una indemnización de 990 € y se declare responsable de su abono a MC Mutual en el 100% (folio 16 vuelto y 21).

Cuarto. La base reguladora de las prestaciones que reclama es la cantidad de 1.490,32€ mensuales (folio 43).

Quinto. Las actividades que ha desempeñado quien demanda en su puesto de trabajo, se concretan en las normales de un peón de la construcción.

Sexto. El actor diagnosticado de fractura de cuerpo y lámina de C6 y subluxación C6-C7. Se le efectuó tratamiento químico Neurocirugía el 01-10-2016:Corpectomia parcial de C6 y microdiscectomía C5-C6 y C6- C7 con colocación de autoinjerto de cresta ilíaca y placa C5-C7. Rehabilitación posterior.

Revisión 13-06-2016: Rx: Correcta situación de la instrumentación RMN: Corporectomia parcial C6. Artrodesis C6-C7. Sin compromiso mieloradicular. Estudio biomecánico cervical normal.

El actor en revisión de enero de 2017 se le recomienda, por el momento, para realizar ejercicios de carga sobre raquis, dado que el proceso de consolidación de la fractura es adecuado, pero no completo.

En la actualidad y tras las imágenes biomecánicas como prueba objetiva realizada al actor en junio de 2016, realizado el estudio con ejercicios isométricos para valorar la fuerza de la musculatura cervical, se concluye: El análisis del movimiento de la columna cervical muestra una flexoextensión del 89,8º, flexión lateral de 59.6º y rotación de 86.8º.

La electromiografía dinámica muestra una actividad muscular conservada de los grupos estudiados durante la contracción voluntaria máxima.

El test isométrico cervical muestra una fuerza conservada en musculatura paravertebral cervical, sin contractura muscular.

La dinamometría y pinzometría muestra una fuerza conservada en ambos manos. Paciente colaborador.

Por tanto y desde el punto de vista biomecánico, el actor presenta una movilidad conservada funcionalmente en columna cervical en flexo-extensión, sin asimetría significativa en flexión lateral ni rotaciones, fuerza conservada en musculatura para-vertebral cervical, sin contractura muscular, sin ningún déficit muscular valorable de los músculos estudiados y fuerza conservada en ambas manos.

El último estudio biomecánico realizado al actor, tras la diligencia final acordada, en fecha 27-07-2017, se destaca que el actor presenta un nivel funcional de ambos hombros actualmente normal.

Séptimo. El trabajador demandante se ha incorporado para prestar sus servicios en la empresa AGROAGUADULCE SL, con CIF B04745741, dedicada a frutas y hortalizas desde 11-10-2016, hasta 14-12-2016, como peón agrícola.

Y desde el 06-03-2017 al 07-03-2017 para la empresa Arturo Martínez López con CIF 24012848C, pasando el 8 de marzo de 2017 a percibir el desempleo.

Octavo. Se ha formulado la reclamación previa el día 24-02-2017, que ha sido desestimada por resolución de 07-03-2017 (folio 35).

Noveno. El actor reclama en su demanda, interpuesta el día 16 de marzo de 2017 y aclarada en el acto de juicio al desistir de la pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se dicte sentencia por la que se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente parcial con derecho a la indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad que proceda.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Gabriel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la Mutua MIDAL CICLOPS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DON Gabriel en la que solicitaba se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la construcción o bien subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a las prestaciones correspondientes, se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del hecho probado sexto en base a la documental que indica y los dos siguientes motivos al amparo del apartado c) de igual norma adjetiva, denunciando en primer lugar la infracción de los artículos 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, instando en vía de recurso exclusivamente que se declare afecto a una incapacidad permanente parcial de su profesión habitual al haber desistido de su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual; y, en segundo lugar, denuncia infracción de la Jurisprudencia, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de julio de 1990 (RA 6084). El recurso ha sido impugnado por la Mutua MIDAT CYCLOPS.



SEGUNDO.- El recurrente insta la revisión del hecho probado sexto para añadir al mismo lo siguiente: ' A nivel cervical presenta limitación no pudiendo realizar ejercicios de carga sobre raquis. A nivel cervical presenta un índice de normalidad del 65%'.

Señala al efecto los folios 56, 60 y 61, así como 130 y 131, consistentes en informes médicos del Servicio de Neurocirugía así como la Pericial aportada a su instancia y el informe de biomecánica, que considera corroboran la limitación que tiene a nivel cervical, sorprendiéndole que para determinar la funcionalidad de la raquis se diga que el paciente tiene un bajo índice de colaboración cuando considera que la colaboración se tiene o no se tiene durante todas las pruebas y no sólo cuando se realiza la valoración de la raquis cervical que se encuentra alterada y según el informe de biomecánica con un índice de normalidad del 65%, lo que pone en relación con las tareas que realiza un peón de la construcción según consta en el folio 82, según la guía profesional del INSS, que tiene como requerimiento para carga física, 4 sobre 4, para carga biomecánica de la columna cervical 4 sobre 4, manejo de cargas 4 sobre 4, requiriendo cargas y esfuerzos principalmente, para lo que no tiene capacidad el recurrente, teniendo recomendado no realizar ejercicios de carga sobre raquis.

Pues bien, no se puede acceder a la modificación propuesta pues en modo alguno completa el relato ni acredita el recurrente error del Juzgador. A mayor abundamiento, como opone la Mutua en su escrito de impugnación, queda acreditado el estudio riguroso por parte de la Juzgadora de instancia en las pruebas practicadas máxime cuando como Diligencia Final se repitió la prueba biomecánica, valorando la Magistrada toda la documental obrante en Autos, tanto el expediente administrativo, informe pericial de la parte actora y de la Mutua y resto de la documental aportada por las partes, incluida la prueba biomecánica de 27/07/2017 en la que destaca que el actor presenta un nivel funcional de ambos hombros actualmente normal, así como la poca colaboración del paciente. A su vez, el hecho de que se recomiende no realizar ejercicios de carga sobre raquis no constituye ni una secuela ni una limitación sino una mera recomendación que por sí misma no va a ser de utilidad para variar el fallo. Por consiguiente, no puede admitirse la revisión.



TERCERO.- En la censura jurídica articulada correctamente, presuponiendo el éxito de la revisión fáctica, realiza alegaciones sobre la limitación que presenta a nivel de raquis cervical y las recomendaciones de que no realice ejercicios de carga sobre raquis y, en síntesis, atendiendo a su profesión de Peón de la construcción, le comporta una disminución en el rendimiento superior al 33% que justifica la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. En el motivo siguiente denuncia la violación de la Sentencia del Tribunal Supremo de julio de 1990 (RS 6084) cuando señala 'Han de valorarse todas las secuelas en su conjunto para apreciar la posibilidad real o no de trabajar del afectado', alegando que en el caso presente no se han tomado en consideración los informes obrantes a los folios 56, 60 y 61, 130 y 131.

Pues bien, en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ....» Para resolver el recurso hemos de partir del relato fáctico de la Sentencia de instancia resultando que el trabajador, don Gabriel , nacido el NUM000 -1991 (26 años), con profesión habitual Peón de la construcción, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada OBRAS HERNA, SL., que tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MIDAT CICLOPS MC MATEPSS. El actor sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' (de tráfico) el 24 de septiembre de 2015, presentando fractura de cuerpo y lamina de C6 y subluxación C6-C7. Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en fecha 01-02-2017, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-01-2017, declarándole afecto de Lesión Permanente no Invalidez, indemnizable con baremo 110, por Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, con una indemnización de 990 €, declarando responsable de su abono a MC Mutual en el 100%.

La base reguladora de las prestaciones que reclama es la cantidad de 1.490,32€ mensuales. Al actor, tras ser diagnosticado de fractura de cuerpo y lámina de C6 y subluxación C6-C7, se le efectuó tratamiento químico Neurocirugía el 01-10-2016: Corpectomia parcial de C6 y microdiscectomía C5-C6 y C6-C7 con colocación de autoinjerto de cresta ilíaca y placa C5-C7 y Rehabilitación posterior. En la revisión de 13-06-2016, resultó Rx: Correcta situación de la instrumentación y RMN: Corporectomia parcial C6. Artrodesis C6- C7. Sin compromiso mieloradicular. Estudio biomecánico cervical normal.

Al actor en revisión de enero de 2017 se le recomienda, por el momento, para realizar ejercicios de carga sobre raquis, dado que el proceso de consolidación de la fractura es adecuado, pero no completo.

En la actualidad y tras las imágenes biomecánicas como prueba objetiva realizada al actor en junio de 2016, realizado el estudio con ejercicios isométricos para valorar la fuerza de la musculatura cervical, se concluye: El análisis del movimiento de la columna cervical muestra una flexoextensión del 89,8º, flexión lateral de 59.6º y rotación de 86.8º.

La electromiografía dinámica muestra una actividad muscular conservada de los grupos estudiados durante la contracción voluntaria máxima.

El test isométrico cervical muestra una fuerza conservada en musculatura paravertebral cervical, sin contractura muscular.

La dinamometría y pinzometría muestra una fuerza conservada en ambos manos. Paciente colaborador.

Por tanto y desde el punto de vista biomecánico, el actor presenta una movilidad conservada funcionalmente en columna cervical en flexo-extensión, sin asimetría significativa en flexión lateral ni rotaciones, fuerza conservada en musculatura para-vertebral cervical, sin contractura muscular, sin ningún déficit muscular valorable de los músculos estudiados y fuerza conservada en ambas manos.

El último estudio biomecánico realizado al actor, tras la diligencia final acordada, en fecha 27-07-2017, se destaca que el actor presenta un nivel funcional de ambos hombros actualmente normal.

El trabajador demandante se incorporó para prestar sus servicios en la empresa AGROAGUADULCE SL, con CIF B04745741, dedicada a frutas y hortalizas desde 11-10- 2016, hasta 14-12-2016, como peón agrícola. Y desde el 06-03-2017 al 07-03-2017 para la empresa Arturo Martínez López con CIF 24012848C, pasando el 8 de marzo de 2017 a percibir el desempleo.

Y, siendo éstas las circunstancias a considerar, partiendo por consiguiente de su estado físico y funcional probado, lo fundamental es determinar si las secuelas le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma puesto que en el recurso lo que se pide es que se declare afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y la respuesta ha de ser negativa puesto que aun admitiendo que dentro de las tareas que comporta su profesión estén incluidas las que detalla en el recurso, sin embargo los datos concretados en la Sentencia de instancia permiten a la Sala rechazar contundentemente que las secuelas que presenta le impidan la realización de su profesión habitual, lo que no es objeto del recurso al haber desistido el recurrente de la pretensión principal de la demanda para el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la construcción; lo que alega en el recurso es que la limitación que presenta no le permite realizar ejercicios de carga sobre raquis, presentando a nivel cervical un índice de normalidad del 65%, ello respecto a aquellas tareas que indica, en términos genéricos. Sin embargo en la Sentencia no se ha considerado probada disminución en el rendimiento normal de su actividaD. Es por ello que la censura jurídica no puede prosperar pues incluso, aún sin merma del rendimiento, se puede reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que para mantener su profesión el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, tal y como reconocía el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, pero en este caso es evidente que el recurrente puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, sin concretar ninguna función esencial de su categoría profesional que le sea más penosa realizar, o suponga un peligro realizarla con las cicatrices que son las lesiones que le restan, dado que los movimientos de la columna cervical en el primer informe de biomecánica estaban dentro de los parámetros de normalidad y en el segundo informe registra un índice de normalidad del 65% si bien con un índice de colaboración del 26%, por lo que no es concluyente; así las cosas se ha de apreciar que el actor no se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial ya que no constan limitaciones que le impidan la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni existe ninguna evidencia de que le ocasionen una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33%, ni que supongan una mayor penosidad o peligrosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Gabriel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 22/9/17, en Autos núm. 297/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CICLOPS MC Y OBRAS HERNA S.L, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3070/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3070/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.