Sentencia Social Nº 1836/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1160/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 1836/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1160/12, interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada en fecha 4 de julio de 2011 en Autos núm.254/10,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, DON Olegario , la empresa ENCOFRADOS MURCIA, SL y la empresa FRAJUGA DE HUÉTOR TÁJAR, SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2011 , por la que se desestimaba la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandado D. Olegario , nacido el NUM000 de 1959, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NUM002 , de profesión Péon Encofrador, venía prestando sus servicios desde el 11-07- 2005 por cuenta de la empresa ENCOFRADOS MURCIA SL, dedicada a la actividad de montaje de armazones y estructuras, siendo de aplicación el convenio colectivo de la Construcción de Murcia, teniendo suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur nº 274.

SEGUNDO.- Dicho trabajador, con centro de trabajo en la ciudad de Alicante, el día 1-08-2005 siendo aproximadamente las 11:00 horas, sufrió accidente de trabajo, siendo diagnosticado de fractura de calcáneo izquierdo, causando baja laboral con fecha 1-08-2005, siendo alta con fecha 2-02-2006, con propuesta de invalidez, habiéndose emitido el oportuno parte de accidente de trabajo por la empresa (folio 45).

TERCERO.- El cálculo de la base reguladora para incapacidad permanente parcial, elaborado por MUTUA IBERMUTUAMUR, ascendía a una base anual de 13.085'98€, según el siguiente detalle (folio 44 vuelto):

BASE REGULADORA ANUAL 13.085'98 €

BASE REGULADORA MENSUAL 1.090'50 €

BASE REGULADORA DIARIA 35'85 €

CUARTO.- La indicada propuesta de la Mutua, de fecha 3-2-06, consistía en: 'indica fractura-hundimiento multifragmentaria de calcáneo izqdo, tratado inicialmente con tto conservador y médico y posteriormente con tto quirúrgico y de RHB, quedando limitaciones de movilidad del tobillo y cicatrices.

Actualmente presente marcha con cojera evidente. Se aprecian cicatrices quirúrgicas a nivel de cara externa del tobillo izqdo. No edema, ni tumefacción local. Dolor a la palpación de cara externa del tobillo, de dorso del tarso y de talón. Movilidad del tobillo con flexión plantar de apenas 20º, flexión dorsal de 30º y eversión e inversión de apenas 5º y con dolor.'(folio 83 vuelto).

QUINTO.- Seguido a tal efecto expediente de incapacidad permanente, con el nº NUM003 , ante la Dirección Provincial del INSS de Alicante, se emitió informe médico de síntesis de fecha 3-03-2006 (folio 83), y dictamen propuesta del EVI de fecha 7- 03-2006 (folio 84), proponiendo el grado de Parcial, según el indicado dictamen, sobre la base del siguiente:

Cuadro clínico:

-Fractura hundimiento multifragmentaria de calcáneo izquierdo

Limitaciones:

-Dolor y limitación de movilidad del tobillo pie izquierdo

SEXTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Alicante, de fecha 26-04-2005, el mencionado trabajador fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, por la contingencia de accidente de trabajo, reconociéndole el derecho a percibir a tanto alzado por una sola vez la cantidad de 26.170'56€, equivalente a las 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió de cálculo del subsidio de incapacidad temporal, siendo responsable de su abono la Mutua IBERMUTUAMUR (folio 47):

BASE REGULADORA ANUAL: 13.085'98€

BASE REGULADORA DIARIA IT: 35'85€

1 MENSUALIDAD = (35,85 X 365): 12 = 1.090'44€

INDEMNIZACIÓN BRUTA = 1.090,44 X 24 = 26.170'56€

SÉPTIMO.- Dicho trabajador, permaneció dado de alta por cuenta de la indicada empresa ENCOFRADOS MURCIA SL, hasta el 22-05-2006, en que fue dado de baja en dicha empresa. Tras estar en desempleo, cobrando la oportuna prestación, fue dado de alta en la empresa FRANCISCO GARCIA SÁNCHEZ Y TRE, desde el 3-10-2006 hasta el 8-11-2006 (folio 48 y 49).

OCTAVO.- Por cuenta de la empresa FRAJUGA DE HUETOR TAJAR SA, CIF B-18477299, cuya actividad era la de construcción general de inmuebles, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, el trabajador indicado, Sr. Olegario , en el indicado Régimen General de la Seguridad Social, inicio la prestación de sus servicios por cuenta de aquella empresa, con fecha 14-11-2006, con la categoría de Peón de la Construcción, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Granada, siendo dado de baja en dicha empresa, con fecha 30-06-2008.

NOVENO.- Dicho trabajador, el día 26-05-2008, siendo aproximadamente las 17:00 horas, en el centro de trabajo sito en C/ Ecuador nº 18, de la localidad de Huetor Tajar SL, cuando estaba 'tirando hacia atrás de un hierro, se doblo el tobillo', teniendo una base reguladora de 1.261'67€ al mes (42'08€ al día) procediendo la empresa a expedir el oportuno parte de accidente de trabajo, el que tuvo entrada en Fraternidad Muprespa con fecha 16/7/2008, nº expediente NUM004 (folio 32).

DÉCIMO.- Dicho trabajador, fue asistido en el servicio de urgencias hospitalarias el mismo día del accidente (26-05-2008), indicando que: 'mientras trabajaba se ha doblado el tobillo (donde tiene una prótesis del calcaneo) y le duele'; a la exploración del facultativo, presentaba 'dolor a la movilización'; y cuyo Juicio Clínico, fue: 'esguince y torcedura de sitio no especificado'; se deriva a su Mutua, Ibuprofeno 600 cada 8 horas, y no apoyar el pie (folio 74 vuelto).

UNDECIMO.- El trabajador indicado, por el mencionado accidente, curso baja laboral con fecha 8-07-2008, siendo la contingencia de accidente de trabajo, con el diagnostico de fractura de calcáneo cerrada (en estudio), y de cuyo proceso fue dado de alta por los servicios médicos de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, con fecha 12-08-2009, fijándose en la casilla correspondiente, que dicho proceso, era producto de recaída (folio 68). Dicho trabajador, en la indicada fecha de 8-07-2008, autorizaba a la mencionada Mutua, a aportar al EVI su historia clínica (folio 97 vuelto). La indicada Mutua Fraternidad, a fecha 22-07-2008, conocía de la existencia del accidente sufrido por el trabajador demandado en el 2005, emitiéndose informe por el Dr. Gines , practicándose TAC con fecha 11-12-2008 a las 12:55 horas (folio 77 vuelto y 78).

DÉCIMO SEGUNDO.- Tras el oportuno tratamiento prescrito por los facultativos de la Mutua Fraternidad Muprespa, al no presentar mejoría el trabajador, fue intervenido quirúrgicamente el 22-07-2008, para retirada de material de osteosíntesis y Artrodesis. No resultando totalmente satisfactoria aquella intervención, en marzo del 2009, se le consolidó la artrodesis y le aportaron injerto de cresta iliaca.

DÉCIMO TERCERO.- Cuando fue dado de alta por mejoría, en la indicada fecha de 12-08-2009, no se marcaba la casilla de recaída, y sí se marcaba la casilla de no recaída (folio 68 vuelto), con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, indicando la Mutua, que ella era la entidad responsable del pago, indemnizables con una cantidad a tanto alzado por importe de 1.600€, en base a que las secuelas del indicado trabajador, aparecían recogidas en el nº 90 del Baremo anexo a la O. M, de 5- 04-74, actualizadas sus cuantías por la Orden TAS 18.04.2005, según resultaba de los antecedentes médicos, solicitándolo así ante la Dirección Provincial del INSS (folio 36 y 67 vuelto).

DÉCIMO CUARTO.- Seguido a tal efecto expediente de incapacidad permanente, con el nº NUM005 ante la Dirección Provincial del INSS de Granada, se emitió informe médico de síntesis de fecha 26-10-2009 (folio 88), y dictamen propuesta del EVI de fecha 29-10-2009 (folio 90), proponiendo el grado de Parcial, sobre la base del siguiente:

Cuadro clínico:

-Fractura de calcáneo izquierdo en 2005. Artrodesis de subastragalina en julio-08 y marzo-09.

-Accidente de Trabajo sufrido el día 26.05.2008.

Limitaciones:

-TAC de pie izquierdo (29-6-09): secuelas de fractura de calcáneo con irregularidad de la trabeculación ósea y presencia de dos tornillos metálicos para artrodesis a nivel de subastragalina posterior con puentes oseos de unión entre ambos elementos oseos a este nivel. Exploración: cicatrices en buen estado. No se aprecia deformidades. Flexo extensión conservada. Inversión Eversion abolida. Atrofia de 1'5 en gemelo izquierdo en relación con el derecho.

DÉCIMO QUINTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Granada, se aprobó con fecha 6-11-2009, que el mencionado trabajador, fuese declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, para su profesión de Peón Albañil, por la contingencia de accidente de trabajo, reconociéndole el derecho a percibir a tanto alzado por una sola vez la cantidad de 30.280'08€, equivalente a las 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió de cálculo del subsidio de incapacidad temporal, siendo responsable de su abono la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA (folio 63):

BASE REGULADORA: 1.261'67€ X 24 mensualidades

IMPORTE ÍNTEGRO: 30.280'08€

IMPORTE LÍQUIDO: 30.280'08€

DECIMO SEXTO.- Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, con fecha registro 5-01-2010, formulo Reclamación Previa, con motivo de no ser conforme a derecho dicha Resolución, solicitando: 'dicte nueva Resolución que revocando la que se impugna, declare que la Incapacidad Permanente Parcial reconocida al trabajador D. Olegario , es consecuencia del accidente de 2005, cuando el trabajador estaba asegurado con IBERMUTUAMUR para las contingencias profesionales, imputando por tanto el pago de dicha invalidez, de forma prorrateada, a las dos Mutuas, asumiendo IBERMUTUAMUR, la parte que corresponde según la base reguladora de 2005, y a FRATERNIDAD-MUPRESPA, por el resto hasta la actual base reguladora de 2009' (folios 90 vuelto a 91). Lo que fue desestimado por Resolución del INSS de fecha 19-02-2010 (folio 98 vuelto).

DÉCIMO SEPTIMO.- Formulo demanda con fecha registro 8-03-2010.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda de la Mutua Fraternidad, en solicitud de lo consignado en el antecedente primero de dicha Sentencia, y absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, y contra tal Sentencia se alza la Mutua Fraternidad mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la Mutua Ibermutuamur, recurso que formula al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la L.P.Laboral, un motivo por la 1ª vía procesal, otro más por la segunda, y tres más por la tercera.

Como se ha dicho la demanda planteada por la Mutua contenía el suplico, que se refiere en el antecedente primero de la Sentencia recurrida, y de este tenor:

'Tenga por formulada demanda de recurso jurisdiccional contra Resolución del INSS de 26-11-09, se dice por error, pues es de 6- 11-09, por no ser conforme a derecho, y con revocación de la misma se declare que la I.P.Parcial reconocida al trabajador es consecuencia del accidente de 2005, cuando el trabajador estaba asegurado en Ibermutuamur, imputando por tanto el pago a ésta, ysubsidiariamentede forma prorrateada a las dos Mutuas, asumiendo Ibermutuamur la parte que corresponda según la B.R. de 2005, y a Fraternidad Muprespa el resto hasta la actual B.R. de 2009, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración'.

Tal demanda fue ampliada, concretada, por escrito de la Mutua de 18-11-2010, en cuyo otrosí digo se formula una nueva petición que en síntesis consiste en que puede haber incompatibilidad entre ambas prestaciones de I.P.Parcial, folio 108 de autos, dictándose diligencia de ordenación y dándose traslado del escrito a las demás partes.

Como quiera que en la Sentencia de instancia no se trata esta pretensión al entender el Magistrado que es una cuestión nueva no planteada en la vía previa, ni objeto del suplico de la demanda, y haberse hecho en el acto de juicio, hace que en el presente recurso se formule un motivo de nulidad al entender la Mutua recurrente que debió ser resuelta en el fondo tal pretensión, lo que motiva que se haga ahora petición, y aparte de las ya contenidas en la demanda y de carácter preferente a éstas, de que sea anulada la Sentencia a fin de que se dicte otra en la que se pronuncie sobre el fondo de la cuestión planteada sobre la incompatibilidad de ambas pensiones, o de entender esta Sala que es posible decidir la cuestión al tener todos los elementos de hecho necesarios para resolver se declare que la I.P.P. reconocida por la Resolución del INSS, ahora impugnada, es incompatible con la anterior I.P.P. reconocida en 19-4-2006, exonerando a la recurrente Fraternidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo al motivo de nulidad, se formula un primer motivo, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.Laboral, para la revisión fáctica, pretendiendo una doble modificación.

La 1ª consiste en que se subsane el error padecido en el hecho sexto al consignar que la fecha de la Resolución de la anterior I.P.Parcial es 26-4-2006, cuando en realidad fue en 19-4-2006, a lo que debe accederse pues así consta en la documental de apoyo, folio 84 de autos, aceptando el INSS, D. Provincial, la propuesta del EVI.

En cuanto a la otra modificación, que es la verdaderamente importante, consiste en que se añada al hecho decimosexto lo siguiente:

'En escrito de ampliación de demanda presentado por la Fraternidad-Muprespa en 18 de noviembre de 2010, se explicita que constando en el expediente administrativo que el trabajador demandado tiene reconocida una I.P.Parcial por resolución del INSS de 19 de abril de 2006, y otra posterior I.P.P. por resolución del INSS de 6 de noviembre de 2009, impugnada en esta litis, dicha circunstancia ha de ser valorada judicialmente, por cuanto pudiera resultar incompatible el percibo de ambas prestaciones, a la luz de las normas y doctrina jurisprudencial de aplicación, con la consiguiente repercusión en la esfera de respetabilidad de ambas Mutuas'.

Apoya tal adición en el folio 108 de autos, escrito de ampliación de demanda, y en particular en, 'Otrosí digo', de tal escrito, alegando que es relevante tal adición, pues el Magistrado alude en la Sentencia a que en juicio se introdujo la cuestión, 'ex novo', cuando lo realmente ocurrido fue que se hizo por el indicado escrito, y con anterioridad a la celebración del juicio, conociendo la pretensión las demás partes, por cuanto se les dio el oportuno traslado con antelación suficiente, citando al respecto Sentencia de esta Sala de Granada de 27-1-2004, insistiendo luego en que es posible la alegación en juicio, según jurisprudencia unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo , que dice desarrollará luego en el recurso, y citando al respecto Sentencia de esta Sala de Granada de 24-9-2001 , sobre acogimiento por el Juez de alegaciones de hechos nuevos, con trascendencia, siempre que se haga en el juicio y consten de una u otra manera en el expediente administrativo, manteniendo la nuestra antes citada de 24-1-2004, 'ya en el juicio conocían el sentido y el contenido de la pretensión, sin que por ello pueda alegarse indefensión, y menos incongruencia, que solo se da entre el fallo y las pretensiones de las partes, y no con el contenido del expediente, ni con la Resolución administrativa impugnada'.

Por lo que se refiere a tal adición propuesta al hecho decimosexto, ha de tener también favorable acogida ya que, en efecto la Mutua recurrente en 18-11-2010, folio 108, presenta escrito en el Juzgado en el que además de ampliar la demanda contra Encofrados Murcia, SL, por otrosí deja constancia de la posible incompatibilidad de ambas prestaciones en los términos especificados en el texto cuya adición se postula, de cuya solicitud tuvo conocimiento el juzgado, folio 109, y las demás partes, folios siguientes al dárseles traslado del escrito.

La adición puede resultar trascendente, ya que frente a lo que estima el Magistrado, fundamento primero, VII, y fundamento cuarto, párrafo 7º, de que se introdujo, 'ex novo', en el acto de juicio la incompatibilidad de las prestaciones, acredita que ello ya se hizo antes, escrito referido, y que de ello tuvieron conocimiento las demás partes, pues el escrito se presentó el 18-11-10 y de él se dio traslado a las partes por diligencia de 22-11-10, teniendo conocimiento dichas partes en diciembre de 2010, en tanto que el juicio, en el que efectivamente se reproduce tal petición de incompatibilidad de ambas prestaciones, se celebró el 29-6- 2011.

Por tanto, y teniendo por reproducidas aquí las Sentencias de esta Sala que se citan en relación al previo conocimiento de la pretensión, y de su alegación incluso en el acto de juicio, el motivo articulado sobre revisión fáctica debe ser estimado.

TERCERO.-Con amparo en el apartado a) del art. 191 de la L.P.L . se formula un segundo motivo de suplicación, en el que solicita la posible nulidad de la Sentencia por entender que incurre en incongruencia omisiva, infringiendo los artículos 218.1 y 3 y 209.4 de la L.E.Civil , 120.3 de la Constitución , interpretación errónea de los artículos 141.2 y 72.1 de la L.P.Laboral, así como de la jurisprudencia unificada del T. Supremo a partir de la Sentencia, Sala General, de 28-6-94 , y las de 31-5-1995 , 30-10-95 , 30-1-96 , 2-2-96 , 5-12-96 y 23-1-2001 .

Con tal motivo se pretende, se repite, la nulidad de la Sentencia para el dictado de otra en la que se entre al fondo del asunto en lo relativo a la incompatibilidad de ambas prestaciones alegando que el problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala IV del T. Supremo en las Sentencias que cita como infringidas al principio de este motivo, doctrina que recogía nuestra Sentencia de 30-10-2001 que glosa, en parte, en el motivo, criterio que se ratifica en las SS. T.S. de 10 de marzo de 2003 y 27 de marzo del 2007 , que también glosa en parte, haciendo lo propio con la del Alto Tribunal de 23-1-2001 , última de las reseñadas al inicio del motivo, cuya doctrina denuncia como infringida.

Alega que, en el presente caso, el hecho de que el trabajador ya había sido declarado afecto de una I.P.Parcial en el año 2006, consta de modo inequívoco en el Expediente administrativo, y tanto la Entidad Gestora como el Magistrado de Instancia debieron aplicar la previsión legal sobre la incompatibilidad de ambas prestaciones, y al no haberlo hecho la Sentencia incurrió en incongruencia omisiva, cual se denuncia con el motivo, glosando respecto a la congruencia la S.T.S. de 18-7-2003 , entendiendo que la cuestión planteada sobre la incompatibilidad de ambas prestaciones debió ser resuelta por la Sentencia de instancia, por lo que plantea la posible devolución de las actuaciones a fin de que el juzgador de instancia se pronuncie sobre la incompatibilidad alegada, cuestión cuya respuesta ha omitido.

Pues bien, siendo cierto que la Sentencia incurrió en error al entender que la cuestión se introdujo de forma novedosa en el juicio, ya que como antes se indicó, para estimar la revisión fáctica articulada, se hizo por escrito muy anterior al juicio, en el que lo único que se hizo fue insistir en la pretensión ya articulada por escrito citado, del que tuvieron el necesario conocimiento las partes, al no haber resuelto la cuestión, al socaire de su novedad, incurrió en omisión reveladora de incongruencia al no haber dado respuesta concreta a la pretensión debidamente articulada, también es cierto que la propia recurrente apunta la posibilidad de no decretar la nulidad que postula en este motivo que nos ocupa, al tener la Sala suficientes elementos para decidir, y así hemos de hacerlo, por cuanto siendo la nulidad un remedio extraordinario debe ser apreciada con criterio restrictivo, y es el caso que hay los necesarios antecedentes de hecho para que la Sala pueda entrar a decidir sobre la cuestión planteada y dado que, además, la Mutua recurrente insta las oportunas vías procesales para ello, debiendo traerse a colación lo que al respecto mantiene esta Sala de Granada, Sentencias de 10-11 y 28-10-2003 y 20-4 y 14-12-2004 que la Mutua recurrente cita en el motivo:

'Desde el momento en que en la resolución de instancia constan todos los elementos de hecho necesarios para resolver, centrada ya la problemática en una cuestión jurídica, es factible que el Tribunal Superior decida la misma, evitando con ello que el tema vuelva al inferior y retome de nuevo por vía de recurso para resolver algo que se podía haber hecho'.

Por todo ello existiendo los necesarios datos de hecho para resolver, y dada la excepcionalidad de la nulidad de actuaciones, el motivo debe rechazarse y entrar a decidir sobre el fondo de la pretensión, incompatibilidad de las prestaciones, que en el motivo tercero se plantea.

CUARTO.-Como hemos indicado, con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., se formula un tercer motivo de suplicación, en el que, alegando que la Sentencia de instancia al no declarar la incompatibilidad de las dos prestaciones de I.P.Parcial reconocidas al trabajador por la Entidad Gestora, incide en infracción, por no aplicación del art. 122, en relación con el 137.3 de la L.G.S.S ., y de la doctrina del T. Supremo contenida en Sentencias de 6-3-2003 , ( RJ 2003/3639), de 1-2-1989 , ( RJ 1989/674) de 12-4-1988 , ( RJ 1988/2955), de 27-10-1986, (RJ 1986/5911 ) y de 21-2-1984 , (RJ 1984/905).

La censura jurídica ha de tener favorable acogida a la vista de los hechos probados de la Sentencia recurrida, y así en el hecho primero consta que la profesión que ejercía el trabajador al declarársele la primitiva I.P.Parcial era la de peón encofrador, pensión que se le concedió por Resolución del INSS de 19-4-2006, es un error la fecha consignada de 26-4-2006, Resolución en que constan, la contingencia y la cuantía, hecho sexto de la Sentencia de instancia, que en el hecho segundo refiere como ocurrió el accidente y su resultado, señalando el hecho quinto el cuadro clínico determinante de aquella I.P.P., consistente en fractura- hundimiento multifragmentaria de calcáneo izquierdo, con dolor y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo.

De otra parte, en referencia al factum de la Sentencia, en el H.P.Décimo Quinto consta: 'Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Granada, se aprobó con fecha 6-11-2009,que el mencionado trabajador fuese declarado afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de peón albañil, por la contingencia de accidente de trabajo, reconociéndole el derecho a percibir a tanto alzado por una sola vez la cantidad de 30.280.08€,equivalente a las 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió de calculo del subsidio de incapacidad temporal, siendo responsable de su abono la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA (FOLIO 63)'. El cuadro clínico residual figura en el H.P. Décimo Cuarto'Cuadro clínico: Fractura de calcáneo izq. en 2005.Artrodesis enjulio-08 y marzo-09. Accidente de Trabajo sufrido el día 26.05.2008'Limitaciones:

'TAC de pie izq. (26-6-09) secuelas de fractura de calcáneo con irregularidades de la trabeculación ósea y presencia de dos tornillos metálicos para artrodesis a nivel de subastragalina posterior, con puentes óseos de unión entre ambos elementos óseos a este nivel. Exploración: cicatrices en buen estado. No se aprecian deformidades. Flexoextensión conservada. Inversión Eversión abolida .Atrofia de 1,5 en gemelo izquierdo en relación con el derecho'.

Nos encontramos por tanto que al trabajador se le reconoció una I.P .Parcial para su profesión de peón encofrador en el año 2006 indemnizable con 26.170,56 €. , Y una segunda I.P .Parcial para su profesión de peón albañil en 2009 indemnizable con 30.280.08€, lo que ha de ser valorado judicialmente, al no haberlo sido en vía administrativa pese a la normativa legal ,por ser un hecho que consta en el expediente administrativo y que tiene unas consecuencias jurídicas, a la luz de las normas y doctrina jurisprudencial de aplicación, por cuanto pueden resultar incompatibles.

Y al respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que 'la capacidad laboral del trabajador, viene referenciada no al exclusivo puesto de trabajo, sino a la profesión ejercida o al grupo profesional en que se hallase encuadrada aquella profesión, de forma que la incompatibilidad de pensiones, no exige una absoluta y total igualdad de categorías profesionales, sino que la referencia al grupo profesional, incluye los requerimientos tantos físicos como psíquicos que en la tareas básicas o esenciales, sean coincidentes con las que se requerían en la profesión por la que fue declarado incapaz', de lo que se deriva que siendo coincidentes las esenciales tareas de una y otra categoría profesional: peón encofrador y peón albañil, debe concurrir la incompatibilidad.

Así lo viene entendiendo la doctrina del Tribual Supremo, que se cita como infringida y que en STS de 1 de febrero de 1989 (RJ 1989/674) en supuesto similar , en el que, al estimar parcialmente la demanda del trabajador se había declarado a este en situación de incapacidad permanente parcial para la realización de su trabajo habitual de peón de la construcción como consecuencia de enfermedad común, estando ya declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su misma profesión de peón albañil derivada de accidente de trabajo, declara que' lo que no resulta posible es que, un mismo grado de incapacidad pueda ser reconocido más de una vez respecto de una misma profesión, pues, aun cuando no se trate de las mismas lesiones, sino de otras secuelas susceptibles de apreciación conjunta con las anteriores, si no conducen a un grado superior de incapacidad nos encontraríamos ante un grado ya anteriormente reconocido y que carecería de todo sentido volver a reconocer. Y así, la Sentencia de 21 de febrero de 1984 (RJ 1984905), en relación con una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ya reconocida al allí recurrente para su habitual profesión de Oficial de 1ª fundidor, declara que no es posible, aunque a las residuales del accidente se unan nuevas lesiones, derivadas ahora de enfermedad común, reconocerle una segunda incapacidad total para la misma profesión, distinta a la ya reconocida, pues «el art 135, 4 al definir la incapacidad total se refiere a aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión y mal se puede pretender su aplicación si tal inhabilitación ya existía y viene reconocida e indemnizada». Doctrina, posteriormente reiterada en las Sentencias de 27-10-86 (RJ 19865911 ) Y 12-4-88 (RJ 19882955) perfectamente aplicable al presente caso en el que, al haberle sido ya reconocida al actor una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón de la construcción, no es posible, aunque se aprecien conjuntamente nuevas secuelas derivadas ahora de enfermedad común reconocerle de nuevo, como hace la sentencia, una incapacidad permanente parcial para la realización de su trabajo habitual de albañil, lo que además implicaría la violación de la incompatibilidad de pensiones que establece el arto 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social'.

En este caso, ni siquiera coexisten distintas dolencias, sino que la lesión se circunscribe al tobillo izquierdo como consecuencia de una fractura de calcáneo del año 2005, y escapa a la lógica mas elemental que unas mismas lesiones puedan dar lugar a la declaración del mismo grado de Incapacidad en dos sucesivas ocasiones, pues en definitiva la penosidad o dificultad es la misma, en labores de peón encofrador, que en las de peón albañil, y no se puede reconocer de nuevo la misma incapacidad que ya existía , estaba reconocida e indemnizada y carece de todo sentido volver a reconocer.

Esta Sala de lo Social de Granada en sentencia de 22 de julio de 2003 (JUR 2003241758) declara que 'es evidente y así lo ha estimado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12.4.1988 y 1.12.1988 que existe una clara y patente incompatibilidad en quien es tributario de una pensión de invalidez permanente total por accidente laboral para una profesión determinada, y pretende a su vez y posteriormente ser acreedor para esta misma profesión de una invalidez permanente parcial derivaba de contingencia análoga, por mor de lo que dispone el Art. 122 de la LGSS , incompatibilidad que igualmente seria extensible a gozar de dos indemnizaciones por dos incapacidades permanentes parciales'.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de 1 de marzo de 2006 (JUR 2007188672) glosando en extensión las SSTTSS de 1 febrero 1989,27 de octubre de 1986 y 12 de abril de 1988.

QUINTO.-Por tanto, y concluyendo, el hecho de que Fraternidad se hiciera cargo de la prestación de I. Temporal por el segundo accidente, como no podía ser de otra forma, y el que estimase, en definitiva, que no había recaída, sino un nuevo evento dañoso, no puede llevar a concluir, como hace el Magistrado, a que se producen dos situaciones diferentes e indemnizables, pues es lo cierto, como se ha dicho, y a tenor de la jurisprudencia citada, que no puede reconocerse una nueva I.P.Parcial por unas secuelas que ya estaban valoradas e indemnizadas anteriormente, y el motivo debe ser estimado, lo que hace que no sea necesario entrar a dilucidar los demás motivos planteados en el recurso, que debe ser estimado con base al ahora decidido.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada en fecha 4 de julio de 2011 , en Autos seguidos a instancia de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación sobre Prestaciones de I.P.Parcial, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, DON Olegario , la empresa ENCOFRADOS MURCIA, SL y la empresa FRAJUGA DE HUÉTOR TÁJAR, SL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda rectora de los autos declaramos nula la Resolución del INSS impugnada, y declaramos incompatible la prestación reconocida con la anterior, exonerando de responsabilidad a Fraternidad-Muprespa y sin derecho alguno del trabajador a esta nueva prestación, condenando a los demandados a estar y pasar por ello.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art.218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1160.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.