Sentencia SOCIAL Nº 1837/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3300/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.300/2016
Recursos de Suplicación - 003300/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses
En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.837 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003300/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000392/2015, seguidos sobre cantidad, a instancia de Pura , asistida por el Letrado D. José Manuel
Fernández-Montesinos Aniorte, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representada por Dª Susana
Fuentes Herrero, Letrada Sustituta del Abogado del Estado, y en los que es recurrente Pura , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Isabel Sáiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Pura , y en consecuencia, se confirma la resolución impugnada y se absuelve a FOGASA de todos los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La sentencia Nº 248/2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Castellón el 24.07.2013 , cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, estimó la demanda presentada por Dª. Pura , declarando improcedente su despido y condenando a D. Benigno a optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización por importe de 548,59 euros.

SEGUNDO.- Tras instar Dª. Pura el correspondiente incidente de no readmisión frente a D. Benigno , se declaró extinguida la relación laboral existente entre las partes con fecha 31.10.13 y se condenó al empresario a abonar la cantidad de 1.719,71 euros como indemnización y la cantidad de 9.797,15 euros en concepto de salarios.

TERCERO.- D. Benigno fue declarado en situación de insolvencia mediante decreto de fecha 29.07.2014.

CUARTO.- Con fecha 06.11.2014 Dª. Pura solicitó prestación de garantía al FOGASA, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo (Nº NUM000 ), por resolución de fecha 05.03.15, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, el organismo reconoció a la demandante una prestación indemnizatoria por valor de 1.130,53 euros, y una prestación salarial por 4.933,20 euros'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pura , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Pura interpone en su día demanda contra FOGASA en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad solicitando se le abonen por el concepto de diferencias de prestaciones de garantía salarial la suma de 5.453,13 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alzan la demandante interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo , se declare el derecho del recurrente a percibir las cantidades reclamadas que ascienden a 5.453,13 euros condenando al Fogasa a abonarlos además de los correspondientes intereses y costas procesales.



SEGUNDO .- Por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , formula la recurrente denuncia de infracción por la sentencia de instancia del artículo 43-1 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común e relación con el artículo 28-7 del RD 505/85 , del artículo 33-1 E.T . y de la Jurisprudencia contenida en la STS de 16-3-2015 (Recurso 802/2014 ) y en distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Considera el recurrente con apoyo en las citadas normas y Jurisprudencia que si el organismo demandado resuelve la petición de la actora transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud como sucede en este caso y se trata de un hecho indiscutido, no puede hacerlo denegando la solicitud o limitando la misma como ha sucedido en el presente caso en el que Fogasa aplica a la actora los topes legales previstos en el artículo 33 E.T .

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en la Sentencia dictada el 7 de Febrero de 2017 dictada en el RS 750/16 , cuyo criterio por motivos de seguridad jurídica debemos seguir en el presente caso. Indica así dicha Sentencia: ' El referido motivo tercero se formula al amparo del apartado c del art.

193 de la LJS y contiene la censura jurídica de la sentencia de instancia y en él se imputa a la misma la infracción del artículo 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, de Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ya que entiende que no puede reconocerse el derecho a percibir del FOGASA una cuantía en concepto de indemnización por encima de los límites legalmente establecidos en el art. 33 del E.T . en su anterior redacción, modificada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, en relación al límite de la responsabilidad subsidiaria y cobertura y protección que debe dispensar el Fondo de Garantía Salarial a los trabajadores en cuanto al pago de la indemnización adeudada por la empresa insolvente o declarada en concurso. Como ya se ha dicho por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, al resolver los recursos 2399/13 , 1883/15 , 1925/15 , 2306/15 , 2689/14 , la censura jurídica expuesta no puede prosperar según se desprende de la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en la sentencia citada por el recurrente y que la sentencia de instancia aplica correctamente. En efecto la meritada sentencia de 16 de marzo de 2015, Recurso: 802/2014 , señala que 'El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Esta misma sentencia añade que 'No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.'(...) 'Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art.

102, o instar la declaración de lesividad.' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en el que opera el silencio administrativo positivo, priva de eficacia a la resolución expresa dictada por el Fondo de Garantía Salarial de fecha 24/9/2013, puesto que ya no puede dictarse resolución expresa que no sea confirmatoria del acto presunto anterior y al haberlo entendido así la magistrada de instancia, procede la desestimación de la denuncia jurídica examinada y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada sin que proceda entrar a resolver ya el resto de los apartados del motivo que inciden en la validez de la indicada resolución expresa por razones de fondo que solo podrán examinarse en el procedimiento de revisión que por lesividad inste, en su caso el Fondo de Garantía Salarial'.

En ese mismo sentido se ha resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia DE 20 DE ABRIL del 2017 (RCUD 669/16 ) al señalar:' El recurso del FOGASA contiene un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC ) y 28.7 del RD 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33 del Estatuto de los trabajadores (ET ).

Se aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 27 de junio de 2014 (rollo 1308/2014 ). 3. La citada sentencia referencial aborda también la cuestión de la falta de contestación expresa del FOGASA y del efecto del silencio administrativo. Se da también la circunstancia común en ambos casos de que la controversia surge por la discrepancia del Fondo respecto del importe de la prestación controvertida, sosteniéndose por éste que lo reclamado por los trabajadores excedería de los límites legales de su responsabilidad. Concurre, pues, la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS , como asimismo sostiene el Ministerio Fiscal, ya que siendo el núcleo del debate litigioso el de las consecuencias del silencio administrativo, las sentencias comparadas llegan a soluciones completamente opuestas al entender la de contraste que no cabría otorgar por silencio administrativo lo que no es posible reconocer en virtud de los límites del art. 33.8 ET .

SEGUNDO.- 1. El recurso del FOGASA únicamente plantea la cuestión de la ineficacia del efecto positivo del silencio cuando el resultado del mismo pueda ser antijurídico, como lo es, a su juicio, que el trabajador acabe obteniendo una cantidad superior a la que resultaría de aplicar los topes del art. 33 ET . No se suscita pues en el recurso la posible eficacia de una resolución no notificada al solicitante y, por ende, parte la propia recurrente de la aceptación de la extemporaneidad de su resolución en la medida en que la notificación de la misma no se había producido todavía cuando se agotó el plazo de resolución de tres meses del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 , de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial. 2. Esta materia ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 16 marzo 2015 (rcud. 802/2014 ), seguida por la STS/4ª de 4 octubre 2016 (rcud. 2323/2015 ). Recordando que el citado art. 28.7 RD 505/1985 dispone que el plazo máximo para que el Fondo dicte resolución «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud», hemos considerado que dicha disposición no establece ninguna excepción y, por ello, debe aplicarse a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. 3. Poníamos allí de relieve que la normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo. En consecuencia, hemos de acudir a la Ley 30/92, cuyo art. 2.2 comprende al FGS en su ámbito de aplicación. El art. 43.1 de esa Ley dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista, «el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario».El nº 2 de ese artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».Añadíamos allí que no podíamos aceptar «el argumento de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos».Y manifestábamos nuestra coincidencia con la opinión del Ministerio Fiscal - que se reproduce también en este caso- cuando señalaba que «la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que ha de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico». Como se indica en la STS/3ª de 25 septiembre 2012 (rec. 4332/2011 ), «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.».

4. Señalamos ahora que la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , recoge en su art. 24 idéntica regulación a la examinada, indicando que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del silencio administrativo. 5. La doctrina del Tribunal Constitucional viene a avalar la imposibilidad de revisión de la legalidad ordinaria del acto expreso en la STC 52/2014 , cuando indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin. Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ) '.

Conforme a la citada doctrina, debemos estimar el recurso formulado y condenar al organismo demandado al abono de las diferencias por prestación reclamadas que ascienden a 5.453,13 euros, cantidad que resulta de restar a la suma total recogida en el título ejecutivo por indemnización y salarios que asciende a 11.516,86 euros, la suma ya percibida por importe de 6.063,73 euros, ello sin perjuicio de la acción de revisión por lesividad que puede ejercitar FOGASA frente a la recurrente en el caso de haberse abonado cantidades por encima de los topes legales previstos en el artículo 33 E.T .



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS (RCL 2011, 1845) , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita y haberse estimado su demanda.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Pura contra la sentencia de fecha veintiocho de Junio del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón , en autos número 392/2015 seguidos a instancias de la recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos de revocar dicha Sentencia acordando en su lugar estimar la demanda instada por la recurrente condenando al organismo demandado a abonar a la actora por el concepto de diferencias de prestaciones de garantía salarial, la suma de 5.453,13 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3300 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a cuatro de julio de dos mil diecisiete.