Sentencia Social Nº 1838/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1844/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1844/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010410

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0010410

SENTENCIA Nº: 1838/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENTITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 23 de mayo de 2013 , dictada en autos 1039/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Leonardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Leonardo , nacido el NUM000 .1957, trabajaba en la categoría profesional de chofer de camión hasta julio de 2012, en la empresa Transportes Bombin Sa. En la citada empresa inicia la relación laboral como chofer el 25.6.07, sin que antes hubiese desempeñado esa profesión.

La base reguladora de la IPT asciende a 1407,28 euros para la IPT y a 2012,06 euros para la IPP siendo la fecha de efectos la de cese 9.8.12.

SEGUNDO.- El trabajador inicia IT el 7.9.11 bajo el diagnóstico de fistula del canal semicircular, hipoacusia severa, IT que se prolonga hasta el 9.8.12. Por resolución del INSS de 25.9.12 se declara que el demandante no está afecto a incapacidad permanente. Intentada reclamación previa la misma fue desestimada por Resolución de 5.11-2012.

TERCERO.- El trabajador actualmente presenta las siguientes patologías:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón de 55 años, chófer de camión(nacional).

Antecedentes personales: refiere hipoacusia bilateral desde la infancia(sarampión). Refiere que en reconocimientos médicos realizados hace 25 años, siempre le informaban de pérdida de audición en frecuencias conversacionales.

HTA en tratamiento desde el 2011. IQ de apéndice.

Refiere primer episodio de vértigo hace 4 años.

Mútua informa de acúfenos esporádicos bilaterales y de patología auditiva desde la infancia y de uso de audífono (reconocimiento médico laboral 2007), siendo calificado como Apto para su profesión habitual.

AFECTACIÓN ACTUAL

Alta por propuesta de incapacidad de IMGV, de proceso de IT iniciado e 07/09/2011. Diagnóstico: hipoacusia severa bilateral por trauma acústico. Acúfenos y vértigo. Define el vértigo como sensación de inestabilidad en la marcha, con sensación de visión borrosa, en ausencia de eas y/o vómitos.

Refiere inicio de acúfenos en Marzo de 2012. No lo relata como ruído agudo sino como zumbido constante que le dificulta la conciliación del sueño.

Realizo clasificación de calidad de vida THI (Tinnitus Handicap In ventory): grado 3. Moderado (38-56 puntos). Tinnitus percibido a pesar del ruido ambiental, que no dificulta las actividades diarias y sin embargo molesta en el reposo o la quietud y a veces dificulta la conciliación del sueño.

En los reconocimientos médicos periódicos realizados por la Mútua en 2 007, 2009 y 2011, se informa del uso de audífono y de hipoacusia desde la infancia (sarampión), con una pérdida monoaural OD: 69,4 y OI: 80,6 y pérdida binaural de 71.3 (2007), declarado: apto con limitación para ambientes ruidosos (todos los años).

EXPLORACIÓN POR APARATOS

SISTEMA NERVIOSO

RMN craneal 11/2011: sin alteraciones.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Ausencia de signos de inestabilidad en la exploración. Ausencia de nistagmus espontáneos. Romberg y dedo nariz negativos.

Audiometría 17/08/2012: OD 65 dB y 95 dB a 4000 Hz. OI 68,3 dB y +100 dB a 4000 Hz.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda presentada por D Leonardo frente al INSS Y TGSS, absolviendo a los demandados y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y PARCIAL solicitadas. Confirmando la resolución del INSS que le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente alguna'

TERCERO.- Frente a dicha resolución, don Leonardo interpuso recurso de suplicación, el cuál no fue impugnado en tiempo y forma por las codemandadas.

CUARTO.-En fecha 16 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso 29 de octubre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Leonardo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que planteó contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, impugnando lo decidido en vía administrativa por la primera de las dos demandadas, entidad gestora de las prestaciones contributivas de incapacidad permanente dentro del sistema público de previsión social.

La misma consideró que las secuelas funcionales relevantes en lo profesional del señor Leonardo no tenían entidad suficiente como concluir que debiera incardinársele en alguno de los grados de incapacidad permanente que regula la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y la normativa reglamentaria de desarrollo de la misma.

Por el contrario, el citado señor, demandante en este proceso, sostenía en aquella demanda que tales secuelas le impedían realizar las labores que integran su profesión habitual, que es la de conductor de camión y pedía la prestación económica legalmente prevista al efecto. Subsidiariamente, pedía que se le reconociese la situación de incapacidad permanente parcial para tal profesión y la prestación económica legalmente prevista al efecto.

La Magistrada autora de la sentencia da la razón a las demandadas, considerando relevantes los diagnósticos de hipoacusia bilateral, acúfenos y episodios de vértigos. En cuanto a la hipoacusia, se subraya que la misma es bilateral y se remonta, en cuanto al origen de la enfermedad, a la infancia del señor Leonardo . Se refieren pérdidas monoaurales del 69,4 por ciento en un oído -el derecho- y 71,3 en el otro, siendo la binaural del 71,3 por ciento, habiendo sido declarado apto, con limitaciones para ambientes ruidosos en los sucesivos reconocimientos médicos que, a instancias de la empresa, se han ido realizado todos los años, constando uso de audífonos. Los acúfenos se inician a partir de marzo de 2012, se describen subjetivamente como un ruido constante que dificulta la conciliación del sueño, calificándose el mismo médicamente como moderado, que no dificulta las actividades diarias y sin embargo puede molestar en reposo o en quietud, dificultando a veces la conciliación del sueño. El vértigo se relaciona con la sensación de inestabilidad a la marcha y visión borrosa, sin náuseas ni vómitos, sin que se aprecien en la exploración ni signos de estabilidad, ni sintagmas espontáneo con prueba de Romberg negativa y maniobra dedos a nariz con resultado normal a la exploración, no dándose valor a un concreto informe médico de 17 de diciembre de 2012 que refleja otros resultados por las razones que se explican en el segundo fundamento de la resolución impugnada.

El señor Leonardo manifiesta su discrepancia con tal resolución judicial en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque la misma y se estime aquella demanda, fijándose la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y su derecho a percibir de las demandadas una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, que fija en cuantía mensual de 1.427,28 euros y con efectos económicos del día 9 de agosto de 2012 y subsidiariamente el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, consistiendo la prestación en una cantidad alzada, resultado de multiplicar por 24 mensualidades la base reguladora de la misma, 2.012,06 euros.

Al efecto plantea un solo motivo de impugnación en cuanto a la reforma fáctica de la sentencia, pretendiendo que se modifique el hecho probado tercero, para que se añadan concretos datos, lo que formalmente enfoca por la vía que prevé el artículo 193 letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Seguidamente, ya con cita del apartado c de tal precepto, plantea otros dos motivos. Primero se aduce la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 137, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 139 número 2 y la jurisprudencia concordante interpretadora de tales preceptos, para luego argumentar porqué la parte considera que, en todo caso, entiende indebidamente inaplicada al caso la letra a de tal artículo 137 número 1 en relación con el artículo 139 número 2 y la jurisprudencia que lo interpreta.

Dicho recurso no ha sido impugnado por las demandadas.

SEGUNDO. Revisión de los hechos probados.

La recurrente pretende añadir lo que a su juicio resulta de las dos pruebas periciales médicas practicadas en juicio de las doctoras Rosana y Aida en relación con los informes de la primera de 17 de diciembre de 2012 (folio número 20 de la documental aneja al informe pericial de Doña Aida ), de 29 de noviembre de 2012 (folio 32 de autos, documento número 5 de los aportados por la parte demandante en juicio) y 3 de julio del mismo año (documento de interconsulta emitido por el médico de atención primaria obrante al folio 33 de autos, documento número 6 de los aportados a juicio por el demandante).

El contraste tan llamativo entre la anamnesis reflejada en el informe de valoración medica de incapacidad de fecha 18 de septiembre de 2012 y el expuesto en aquel informe de 17 de diciembre de 2012 en relación con el dato de que este informe de diciembre es incluso posterior a la fecha de presentación de la demanda, siendo un informe a petición del interesado luego de la denegación en vía administrativa de las peticiones que ahora reproduce en este proceso es lo que hace que la Juzgadora albergue dudas sobre la realidad de esos otros y posteriores resultados, tal y como expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Por ello su convicción se funda en el dictamen médico emitido por el médico evaluador. Cumple así con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, sean orales o escritos, tanto los informes que indica la parte recurrente, como aquél en el que se apoya la Juzgadora, son todos ellos informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, como ya se ha señalado que se hizo.

Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

En esta circunstancia, ni la prueba seleccionada por la parte recurrente tiene mayor legal que la considerada por la Magistrada para fundar su convicción sobre tales hechos, ni por sí evidencia que haya cometido error judicial, dadas las suspicacias que se refleja la Juzgadora (suspicacias que igualmente son de imputar al informe de 29 de noviembre de 2012, pues entonces ya estaba denegada la situación en vía administrativa e incluso contestada la reclamación previa).

El informe de 13 de julio de 2013 es una hoja de interconsulta y se ha de enmarcar en el proceso de baja laboral que entonces padecía el demandante por tales enfermedades, sin que se pueda extrapolar lo allí expuesto como una situación definitiva.

En efecto, se trata de valorar las secuelas que reúnan las condiciones del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (definitivas, a largo plazo o duración incierta) mas que la situación en concreta fecha. Abundando en lo anterior, lo que se quiere decir es que es bien plausible que los vértigos generen una ineptitud laboral provisional o transitoria en fase de crisis y no se nos hace ver en aquel informe un estado definitivo.

En efecto, los vértigos, producto de la enfermedad de Meniére, bien pueden cursar a brotes, con fases de crisis y de intercrisis. Se trata de valorar la ineptitud laboral permanente y no la ineptitud laboral en un momento determinado.

Por otra parte, y aparte de este informe de julio, nos parece razonable la sospecha que le surge a la Magistrada en este caso, dadas las fechas en que se emiten el resto de informes que se citan por la recurrente, dadas las fechas en que se producen los mismos, ulteriores al expediente administrativo de incapacidad permanente y que, en estos casos, la valoración derivada de la anamnesis del paciente es bien fundamental. En tal sentido, forzosamente llama la atención el muy diverso resultado que en orden a la prueba de Romberg y la marcha se refleja entre el informe de septiembre de 2012 y los posteriores de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013, así como el resultado positivo de la prueba de Urtenberger consta en tal informe de diciembre, frente a la normalidad reflejada en aquel informe de septiembre de 2012 del que parte la Magistrada.

Por las mismas razones si que resulta relevante el propio referido del demandante a la médico evaluadora sobre las características de los acúfenos y los vértigos.

En consecuencia, desestimamos la reforma fáctica.

TERCERO.- Revisión del derecho aplicado.

Coincidimos esencialmente con la ponderación inaplicativa al caso que se hace en la sentencia recurrida de los puntos 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su punto 1, letras a y b y de ahí que desestimemos también los otros dos motivos de impugnación.

En efecto, consideramos que el demandante no está impedido, ni total ni parcialmente y de forma permanente para realizar las labores propias de su profesión de conductor de camión, ya que:

1.- Si bien la merma auditiva, aún y provenir de la infancia, se ha agravado, efectivamente, no cabe obviar que no estamos ante una cofosis completa de ambos oídos, sino que se produce un merma auditiva bilateral del 71,3 por ciento, cupiendo la conversación en tono alto en los niveles auditivos conversacionales y debiendo considerarse el uso de audífonos que porta el demandante.

2.- Cierto es que el uso de éstos puede comportar una agravación del cuadro vertiginoso, por lo que se trata de utilizarlos de la forma mas racional posible. Mas también se ha de considerar que el referido del demandante en aquella anamnesis de septiembre de 2012 que se da por probada, alude a inestabilidad a la marcha, que produce la concreta sintomatología de visión borrosa, sin náuseas ni vómitos y ello ha de ser puesto en relación con la posición estática y sedente al conducir.

3.- Tal referido aludía a que los acúfenos consistían en un zumbido constante, que le dificultaba con la conciliación del sueño, lo que concordaba perfectamente con la calificación de moderado conforme la clasificación de calidad de vida THI y no con el de severo referido por alguna de las periciales propuestas por el demandante. Quiere decirse que no hace ver que interfiere de forma permanente en labores profesionales, impidiéndola u obstaculizándola, sino que el referido limitativo se centraba exclusivamente en la conciliación del sueño.

4.- Por último, en refuerzo de la decisión recurrida, también se ha de decir que no nos consta que al demandante se le haya privado de la licencia administrativa para conducir camiones, lo que sin duda hubiese sido dato bien indiciario para estimar su pretensión, como en otras ocasiones ha señalado esta Sala.

En efecto, caso de que se le hubiese retirado la licencia de conducción de camiones sin duda otro hubiese sido el signo de esta sentencia, pero no es el caso.

Partiendo de que, no siendo el caso, cabría conjeturar con la pérdida de aptitud aún y no darse tal denegación administrativa, al efecto, nos hemos de remitir al Reglamento General de Conductores (Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo), que si que prevé un concreto nivel de hipoacusia, corregida con audífonos - 35 o 45 por ciento, según el tipo de licencias- y que admite una serie de medidas suplementarias incluso en el caso de que se supere tal nivel dentro del grupo A de los dos que se fijan a este efecto en el anexo IV, punto 2 de tal Reglamento, no dentro del grupo B, en el que se incluiría este caso.

El mismo ya ha sido valorado por esta Sala en otras ocasiones, como es el caso de la sentencia de 8 de mayo de 2012 (recurso 1041/ 2012 ).

Pues bien, en el caso no nos consta que con audífono el demandante supere aquellos niveles, incluso partiendo que se le incluya en el grupo B, que no admite medidas suplementarias y trata de los vehículos de mayor tonelaje y complejidad.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Leonardo contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 1039/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1844/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1844/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.