Sentencia SOCIAL Nº 1838/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6785/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8026660

MJ

Recurso de Suplicación: 6785/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1838/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Debora frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 21 de julio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 486/2021 y siendo recurrido SERVICIOS CLINICOS, S.A, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Debora contra Servicios Clínicos, S.A., absolviendo a esta de todos los pronunciamientos contra ella deducidos en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Dña. Debora presta sus servicios por cuenta de la empresa demandada, Servicios Clínicos, S.A., ostentando la categoría profesional de GP. 3 niv 1ª - auxiliar de clínica, antigüedad de 7 de noviembre de 2007 y salario de 1.805,97 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extras.

2.- El horario de trabajo de la actora es de lunes a viernes de 15:30 a 21:00 horas.

3.- El 12 de mayo de 2021, la actora presentó escrito de solicitud de adaptación de jornada de trabajo por guarda legal de menor de doce años que se da por reproducida.

4.- El 26 de mayo de 2021 la empresa le comunicó mediante carta que estaba valorando todas las posibilidades y realizando las gestiones oportunas para poder llevar a cabo los cambios necesarios para adaptarse a sus necesidades.

5.- El 9 de junio de 2021 la empresa comunicó a la trabajadora carta donde denegaba la solicitud formulada. Se da por reproducida dicha comunicación.

6.- La actora tiene un hijo con D. Luis Pedro nacido el NUM000 de 2017.

7.- Se dan por reproducidas las jornadas (docs. 6 a 9 de la empresa demandada) de los auxiliares de enfermería.

8.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

9.- Se celebró conciliación sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y acumulada reclamación de indemnización por daños y perjuicios, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el reconocimiento del derecho a la adaptación de jornada postulado en la demanda, así como la condena de la empresa al abono de indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Con pretendido amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si bien como segunda infracción normativa, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como doctrina jurisprudencial en la materia, en relación a la valoración de la prueba testifical. La infracción denunciada debió ampararse en el artículo a) del primero de los preceptos citados, al tener por objeto normativa de carácter procesal, no obstante lo cual, en aplicación de la doctrina constitucional flexibilizadora contenida en la STC 18/1993, en salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, tendremos por subsumida tal denuncia en el referido apartado, lo que determina su examen con carácter previo al atinente a la infracción de carácter sustantivo asimismo denunciada en el recurso.

Se argumenta, en síntesis, que la ausencia de credibilidad otorgada por el magistrado de instancia al testigo que depuso en el acto de juicio manifestando que accedería a cambiar el turno vulneraría las normas sobre la sana crítica.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que la denuncia formulada tiene por objeto un precepto regulador de la tacha de testigos, que en el procedimiento laboral no existe, por lo que no se alcanza a comprender aquélla, instando la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Dispone el precepto invocado, artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no artículo 379 del mismo cuerpo legal, citado en el escrito de impugnación) que ' los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.Tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de la prueba al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, STS/4ª de 17 de diciembre de 1990, y SSTC 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero). Por lo que respecta a estas últimas, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el órgano de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( SSTC 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el juez o la jueza haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( STC 44/1989, de 20 de febrero).

En aplicación de esta doctrina, la ponderación combatida en el recurso tiene por objeto la argumentación contenida en la sentencia de instancia con carácter de obiter dicta, por cuanto se efectúa a mayor abundamiento, una vez desestimada la pretensión deducida en la demanda por ausencia de acreditación de la incompatibilidad del horario laboral con su derecho a la conciliación por parte de la actora. A ello ha de añadirse que no estimamos que resulte arbitraria o irracional, al no aludir a la ausencia de credibilidad del testigo sino a desconocerse las razones por las que depuso en tal sentido, lo que, insistimos, no resulta determinante del pronunciamiento judicial.

Por ello, decae la infracción jurídica de carácter procesal denunciada en el recurso.

TERCERO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, así como del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con la doctrina jurisprudencial en la materia. Se argumenta que la empleadora demandada no ha explicado los motivos de denegación de la adaptación de jornada interesada, vulnerando el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga a abrir un periodo de negociación y/o a plantear alternativas, por lo que se le habría causado indefensión, alegación que no habría obtenido respuesta alguna por el juzgador en la sentencia de instancia. A ello se añade que la sentencia recurrida se limita a mantener que como no se ha acreditado que el padre del menor no puede atenderle, la trabajadora no tiene derecho a adecuar su horario, excediéndose con ello el objeto del proceso (al aludirse a quién de los dos progenitores ha de conciliar para fomentar la corresponsabilidad), y sin entrar a valorar los incumplimientos empresariales ni la dimensión constitucional del derecho, en la forma proclamada por la doctrina jurisprudencial. Por lo expuesto, se postula la estimación de la pretensión de adaptación de jornada deducida en la demanda, con indemnización de daño moral por importe de seis mil doscientos cincuenta euros (6.250 euros).

Opone la empleadora demandada, al impugnar el recurso, que la parte actora postula en el suplico del recurso que se adapte su jornada a un horario de 8 a 14 horas, en tanto en el interrogatorio concretó que la jornada instada sería de lunes a viernes de 8 a 13,45 horas ó de 8,15 a 14 horas, en turnos rotativos con el/la otro/a auxiliar, y de 8 a 20,30 horas un fin de semana de cada tres, es decir, el horario de los auxiliares de enfermería que recoge el ordinal fáctico séptimo de la sentencia. A ello añade que la parte solicitante debió argumentar las razones que justifican la necesidad de adaptación horaria, siendo así que ella alegó la imposibilidad del padre de efectuar el cuidado del menor, no habiéndolo acreditado, lo que debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia.

Constituye la cuestión suscitada en el recurso el derecho de la trabajadora a la adaptación de jornada, aduciéndose que la empleadora no cumplió los trámites previstos legalmente ni propuso alternativa alguna, así como la errónea ponderación por el juzgador de instancia de los intereses en conflicto. Son varias las cuestiones suscitadas, que sistematizamos seguidamente, para mayor claridad expositiva.

1. La normativa reguladora: el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Comenzando por la primera de tales cuestiones, relativa a la fuente normativa reguladora del derecho ejercitado, dispone el artículo 34, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

En interpretación del mismo (en su redactado anterior al Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo), la STS/4ª de 24 de julio de 2017 (recurso 245/2016), concluyó que cuando el ' artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva',estando el éxito de la pretensión supeditado a ' lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal'.

Se advierte de la literalidad del precepto que, en efecto, la norma remite a la negociación colectiva y, subsidiariamente, a un proceso de negociación que la empresa ha de abrir con la persona trabajadora durante un período máximo de treinta días. La sentencia de instancia no aborda la omisión del período de negociación, pese a tratarse de una de las alegaciones vertidas en la demanda, y del pacífico relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se colige que existiese aquélla, ni siquiera con carácter mínimo. De este modo, solicitada la adaptación horaria por la trabajadora en fecha 12 de mayo de 2021, el 26 de mayo de 2021 la empresa le comunicó mediante carta que estaba valorando todas las posibilidades y realizando las gestiones oportunas para poder llevar a cabo los cambios necesarios, remitiendo nueva comunicación final en fecha 9 de junio de 2021 denegatoria de su solicitud.

No podemos entender que esta negativa, precedida de una comunicación en que no se efectuaba propuesta alguna, ni se planteaba alternativa, ni se abría un período de negociación propiamente dicho, pueda entenderse como cumplimiento del preceptivo trámite previsto legalmente, para el que, además, se fija un período máximo de treinta días que ha de entenderse como necesario para el mínimo intercambio de posiciones y, en su caso, de propuestas alternativas. A tal efecto, hemos venido admitiendo que la negociación sea de carácter mínimo, consistiendo en intercambio de propuestas ( sentencia de 3 de junio de 2021 -recurso 5079/2020-), pero lo que no puede admitirse es que la empresa soslaye la apertura del período mismo de negociación, limitándose a remitir una comunicación denegatoria de la solicitud en que únicamente se le exponía: 'hemos buscado alternativas proponiendo que otras personas de su misma categoría profesional pudieran dejar de realizar la jornada que tienen asignada desde hace años para pasar a realizar la que vd. nos solicita dejar de realizar, peso ello por diferentes circunstancias personales y contractuales no ha sido posible', sin aludir a concreta necesidad organizativa o productiva alguna.

Tal incumplimiento de la normativa reguladora de la institución debe conducir a la estimación de la pretensión deducida en la demanda. Ello no obstante, añadiremos determinadas consideraciones adicionales que conducirían, asimismo, a idéntica conclusión.

2. La ponderación de los intereses en conflicto.

En cuanto a la segunda de las cuestiones suscitadas, atinente al derecho de la trabajadora a la reducción y concreción horaria postulada, se aduce que no han sido debidamente ponderados los intereses en conflicto, cuestionándose la distribución de la carga de la prueba efectuada por el magistrado de instancia.

Sobre esta materia nos pronunciamos en la sentencia de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020), recordando que la resolución de esta cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación. A tal efecto, expusimos que 'procede partir de ladoctrina constitucionalen la materia, cuya sentencia número 3/2007, de 15 de enero , abordó la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de la Constitución , este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a trabajadora solicitante de reducción de jornada. Se concluye en esta sentencia que, partiendo de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación, procedía reconocer la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una 'consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego', sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución (en este sentido, cabe citar el auto del TC 1/2009, de 12 de enero ). Asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo , consideró la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad, así como su conexión con el artículo 14 de la Constitución , huyendo de concepciones estereotipadas sobre su ejercicio, al afirmar que procedía analizar si la resolución impugnada resultaba necesaria para lograr 'la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares'.

Y continuamos exponiendo en esta resolución la evolución jurisprudencial en la materia, en los siguientes términos:

'Continuando con la conexión de los derechos de conciliación con el principio de igualdad por razón de género, la STC 149/2017, de 18 de diciembre -en relación a negativa de la empleadora a permutar determinados puestos de trabajo, en cuya solicitud se habían alegado razones conciliatorias-, concluyó que se había producido vulneración del artículo 14 de la Constitución , en conexión con el artículo 39 de idéntico texto, al no ponderar los intereses constitucionales en juego, aduciendo que en la medida en que son las mujeres las que solicitan la movilidad en sus puestos al efecto de facilitar la mencionada conciliación, aprecian también la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida en ese mismo artículo 14 CE . Con ello, se determina que en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional en virtud del artículo 14, en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución , teniendo en cuenta la efectividad del contenido constitucional del artículo 14 CE . Por su parte, la STC 111/2018, de 17 de octubre , recuerda que la colaboración en el cuidado de lo/as hijo/as comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambo/as progenitore/as, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese 'de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas'. Ello sin perjuicio de denegar el amparo solicitado, por considerar que la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la Seguridad Social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón.

Más recientemente, la STC 79/2020, de 2 de julio , ha recordado que entre 'los derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET)'; añadiendo que 'la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la 'discriminación directa' a la que se ha hecho referencia, sino también la 'discriminación indirecta', es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio , FJ 4.c)]'.

Por lo que respecta a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ha subrayado, asimismo, la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, exponiendo en su sentencia de 21 de marzo de 2011 (recurso 54/2010 ) que 'no puede olvidarse, por otra parte, que la denegación -en su caso limitación- del ejercicio del derecho a disfrutar permisos parentales establecidos en la Ley puede incidir en la vulneración de derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras -discriminación indirecta, por ser las mujeres trabajadoras notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho- por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental. (STC 3/07 de 15 de enero)'. Y, entre los pronunciamientos en que se ha reconocido la garantía contra la lesividad por el ejercicio de derechos conciliatorios, cabe citar, entre otras, sus sentencias de 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015 ), 20 de julio de 2016 (recurso 568/2015 ), y de 25 de abril de 2018 (recurso 2152/2016 ).

Restaría hacer referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que anuda el ejercicio de los derechos conciliatorios a la protección del derecho a la vida privada consagrado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('respeto a la vida privada y familiar'), y al principio de igualdad, del artículo 14 del referido convenio. Como resolución en que se aborda la labor de enjuiciamiento al dirimir sobre materia conciliatoria, cabe citar, por su interés, la sentencia de 22 de marzo de 2012 (asunto Konstantin Markin c. Rusia), en que se alude a la necesaria superación del reparto tradicional de roles de género, para avanzar en materia de no discriminación, con expresa referencia a la corresponsabilidad en el hogar. Esta resolución contiene pronunciamientos de especial relevancia en la materia, cual son que 'la sociedad se ha dirigido hacia una división más igualitaria de las responsabilidades de la crianza entre hombres y mujeres y el papel de cuidadores de los hombres ha ganado reconocimiento', ligándose el ejercicio de los derechos conciliatorios al de igualdad entre mujeres y hombres.

La anterior doctrina jurisprudencial, referida someramente, conduce a que, en relación al enjuiciamiento en materia conciliatoria, debamos partir de la dimensión constitucional de tales derechos, que sustrae la ponderación de los intereses en conflicto a una mera comparativa entre ambos, y debe profundizar en la incidencia del ejercicio de los derechos conciliatorios en la efectividad del contenido del artículo 14 de la Constitución , en su vertiente de igualdad por razón de género'.

En aplicación de esta doctrina, del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que, instado el ejercicio del derecho de reducción de adaptación de jornada por la trabajadora, la empresa denegó tal solicitud, sin oponer concretas medidas organizativas o productivas que le impidiesen adoptar tal medida, limitándose a aducir que se había propuesto a otras personas de la misma categoría profesional la realización de la misma jornada pero que no había sido posible. Ciertamente el derecho en liza se encuentra condicionado a que las necesidades de producción y organizativas empresariales permitan la adaptación interesada, tal como ha afirmado la doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 21 de mayo de 2019 - recurso 80/2018- y de 21 de diciembre de 2021 -recurso 64/2020-). Ello no obstante, las mismas han de ser concretadas y oportunamente acreditadas, no resultando suficiente al efecto la alusión por el magistrado de instancia a que hay 'pocos trabajadores adscritos a cada turno', por lo que cambiar a la actor de turno 'inevitablemente llevará a la empresa a una reorganización de turnos', por cuanto tal circunstancia resulta inherente a la propia solicitud efectuada. Si bien se trata de un argumento obiter dicta, al no sustentar la desestimación de la demanda, procede recordar la necesaria acreditación de tales necesidades empresariales obstativas a la solicitud efectuada.

En definitiva, el relato fáctico de la sentencia de instancia no recoge circunstancias de que se desprenda el concreto perjuicio para la organización empresarial, que hubiera debido ser objeto de expresa acreditación, y en modo alguno puede presumirse. Así resulta de la conexión constitucional de los derechos conciliatorios, cuyo ejercicio sería ilusorio de no depender la negativa empresarial de la acreditación de las circunstancias que obsten a su reconocimiento. En otras palabras, tal como recordamos en la sentencia anteriormente aludida (recurso 1484/2020), 'el derecho es reconocido no sólo legalmente, sino con la antedicha relevancia constitucional, lo que comporta que, ejercitado el mismo, con fundamento en las circunstancias personales y familiares correspondientes, compete a la empresa la acreditación de circunstancias que determinen su necesaria limitación con objeto de contrarrestar o minimizar los efectos perjudiciales que aquel ejercicio pudiera comportar'; lo que en modo alguno ha acontecido en el presente supuesto.

3.- Los límites de la tutela judicial en los litigios en materia conciliatoria.

Dentro de la materia atinente a la distribución de la carga de la prueba, combate, asimismo, la parte recurrente el argumento de la sentencia de instancia conforme al cual la ausencia de acreditación de la incompatibilidad de horarios entre la trabajadora y el padre del hijo común debe conducir a considerar no acreditada la razonabilidad de la solicitud.

Con ello, se introduce en el debate la discutida cuestión sobre los límites de la tutela judicial en los litigios en materia conciliatoria, a cuyo efecto, nuevamente, procede estar a lo expuesto en la sentencia de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020):

'(...) conviene subrayar que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. De su regulación se colige que nos encontramos ante un derecho de carácter individual, por lo que la introducción en el debate del ejercicio de las labores de cuidado por el/la otro/a progenitor/a por parte de la empresa excedería del objeto del proceso, en ausencia de acreditación de circunstancias obstativas de su reconocimiento por parte de la empresa. Dicho de otro modo, no sólo la prueba de tales circunstancias podría exceder del objeto del debate, sino que, en el concreto supuesto que nos ocupa, la exigencia de acreditación de prueba negativa (imposibilidad de ejercer las labores de cuidado) incidiría en la configuración legal del propio derecho, derivando su naturaleza, de carácter individual, a una suerte de titularidad familiar y/o colectiva'.Así, el objeto de enjuiciamiento ha de circunscribirse a la posibilidad de ejercicio de los derechos conciliatorios por la trabajadora, y no así al papel que en las labores de cuidado tengan los integrantes del núcleo familiar. En esta línea, expuso el Tribunal Constitucional (si bien en relación a la reducción de jornada) en su auto 1/2009, de 1 de enero, que 'en relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución (...)'.

A tal efecto, conviene, asimismo, insistir en la trascendencia constitucional de los derechos conciliatorios, y en que la exigencia de acreditación de imposibilidad material por parte de la pareja de la parte actora, en supuestos como el que nos ocupa, podría tener un impacto adverso de género, ante el ejercicio mayoritario de aquellos derechos por las mujeres, además de reducir el enjuiciamiento a cánones de legalidad ordinaria. Esta interpretación, con la necesaria perspectiva de género, resulta impuesta por los artículos 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, particularmente en materia conciliatoria, dado que, tal como ha recordado la reciente STC de 153/2021, de 13 de septiembre, si bien las medidas conciliatorias no se establecen sólo para las mujeres, 'siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, 'Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018'). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, 'Tasa de empleo. Brecha de género 2018'). Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión.

A ello podríamos añadir que consideraciones como la contenida en la sentencia de instancia (sobre la 'responsabilidad común' en el cuidado de hijo, lo que entendemos como referencia a la corresponsabilidad en el cuidado) pudiera entrar en colisión, asimismo, con el respeto a la diversidad, cada vez mayor, de las estructuras familiares, a que alude el Acuerdo Marco revisado sobre el Permiso Parental (cláusula 1ª), al dar por supuestos determinados patrones.

En definitiva, no habiendo sido abierto el preceptivo periodo de negociación por la empleadora, y acreditados los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el ejercicio del derecho de adaptación horaria por la trabajadora (hijo menor de doce años), y sin que -dicho sea a los efectos dialécticos- la empresa haya probado las dificultades organizativas alegadas, procedía estimar la pretensión deducida en la demanda. No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, ha lugar a estimar la infracción denunciada y a revocar el pronunciamiento de instancia, acordando en su lugar reconocer el derecho de la actora a adaptar su jornada, y a ser adscrita al turno fijo de mañana, en horario de ocho a catorce horas, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

A tal efecto, carecen de virtualidad las alegaciones vertidas en el escrito de impugnación entorno a las manifestaciones efectuadas por la actora en el interrogatorio de parte en relación a su petitum, por cuanto, además de no desprenderse de la sentencia de instancia, el recurso remite al suplico de la demanda.

CUARTO.- Reconocido el derecho a la adaptación de jornada, la parte actora recurrente insta la indemnización por daño moral por importe de seis mil doscientos cincuenta euros (6.250 euros), basándose en lo preceptuado por el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Afirmábamos en nuestra sentencia de 30 de julio de 2020 (recurso 1484/2020) que la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, así como la propia previsión del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que expresamente alude a la posible acumulación de la acción de daños y perjuicios causados a la persona trabajadora, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, determinaba la procedencia de la indemnización por daño moral en supuestos como el que nos ocupa. A tal efecto, exponíamos entones, y reiteramos ahora, que ha de entenderse por daño moral el ' representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral (...) ( STS, Sala I, 20-2-2002 ) ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 -recurso 89/2012-). Tal como referimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016 (recurso 3211/2016), la doctrina jurisprudencial ha fijado un criterio aperturista en el resarcimiento del daño moral ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 -recurso 221/2014-). Asimismo, estimamos que procede la aplicación de la doctrina sobre indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, dada la conexión -'dimensión constitucional'- de los derechos conciliatorios con el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, en la forma expuesta por la doctrina constitucional anteriormente citada, tal como acordamos en la sentencia de 13 de febrero de 2020 (recurso 5233/2019).

En aplicación de esta doctrina, resulta notorio el impacto moral de la medida vulneradora de los derechos conciliatorios de la trabajadora, que se vio compelido a ejercitar su derecho ante los tribunales para hacer valer aquéllos, ante la negativa empresarial, que no abrió el periodo de negociación de la medida prescrito legalmente. Ello concuerda con la descripción jurisprudencial, al afirmar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el daño moral 'está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad, siendo el infringido a la dignidad y a la estima moral, así como el referido al prestigio'( SSTS/4ª de 25 de junio de 1.984 , 20 de febrero de 2.002 y 18 de julio de 2.012). Por su parte, la doctrina de suplicación de esta Sala ha descrito el daño moral como 'pérdida en el nivel de bienestar de la víctima, de su equilibrio psicológico', plasmándose 'en la necesidad de tener que acudir ante los tribunales para reparar su lesión, con las consiguientes molestias e inconvenientes', considerando que la reparación ha de ser correctiva, en tanto que la satisfacción del derecho vulnerador viene dada por la consecuencias que sobre el causante provoque la compensación por el sufrimiento producido' ( sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.007). Aplicando esta doctrina al objeto del recurso, procede indemnizar a la actora por la negativa al reconocimiento de sus derechos conciliatorios, con la consiguiente demora en su ejercicio y sufrimiento aparejado a tal situación.

En cuanto a su determinación, estimamos idónea la aplicación, como criterio orientativo, del previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que la doctrina jurisprudencial ha considerado válido al efecto ( STC 247/2006, de 24/Julio, y SSTS 15/02/12 - recurso 67011-; 08/07/14 -recurso 282/13 -; 02/02/15 -recurso 279/13- y 13/07/2015 -recurso 221/2014-). Concretamente, su artículo 7.5 contempla como infracción grave la transgresión de los normas y límites legales o pactados en materia, del tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores, sancionándose en el artículo 40.1.b), en su grado mínimo, con multa de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros, y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

Partiendo de las circunstancias concurrentes, en que no fue reconocido el derecho ni abierto período de negociación alguno, si bien no han sido acreditadas concretas circunstancias que determinen superior repercusión en la trabajadora que el daño moral inherente a tal negativa, estimamos procedente fijar una indemnización dentro del mínimo previsto para el grado medio de la infracción orientativa aludida, por importe de mil doscientos cincuenta y un euros (1.251 euros).

En suma, procede estimar parcialmente la última de las infracciones denunciadas, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, reconocer el derecho de la actora a adaptar su jornada, en horario de ocho a catorce horas, siendo adscrita al turno fijo de mañana, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a abonarle, en concepto de indemnización por daño moral, el importe de mil doscientos cincuenta y un euros (1.251 euros).

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Debora contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 22 de Barcelona, en autos sobre derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral seguidos con el número 486/2021, a instancia de la parte recurrente contra Servicios Clínicos, S. A., revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, reconocer el derecho de la actora a ser adscrita al turno fijo de mañana, en horario de 8:00 a 14:00 horas), condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a abonarle, en concepto de indemnización por daño moral, el importe de mil doscientos cincuenta y un euros (1.251 euros). Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.