Sentencia Social Nº 1839/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1878/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1878/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010723

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0010723

SENTENCIA Nº: 1839/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de EULEN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 28 de junio de 2013 , dictada en autos 1066/2012 y en proceso sobre CONFLICTO COLECTIVO, entablado por el sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB)frente a EULEN S.A.y la AUTORIDAD PORTUARIA DEL PUERTO DE BILBAO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan servicios por cuenta y órdenes de EULEN, S.A., en el Puerto de Bilbao.

SEGUNDO.- La representación de los trabajadores de la empresa está formada por un único Delegado de personal del Sindicato LAB: D. Humberto .

TERCERO.- Resulta de aplicación a las relaciones labores el Convenio Colectivo de Limpieza de Bizkaia.

CUARTO.- La mercantil EULEN S.A. se dedica a la prestación de servicios de limpieza para diversas empresas e instituciones, siendo una de ellas el servicio de limpieza para la Autoridad Portuaria de Bilbao.

QUINTO.- La mercantil EULEN S.A., se subrogó en los derechos y deberes de los trabajadores de la empresa URAZKA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES del Muelle de Bizkaia (USYM) el día 1 de marzo de 2011, por cambio en la prestación de servicios de la contrata del servicio de limpieza de viales, muelles, explanadas y almacenes de la Autoridad Portuaria de Bilbao.

SEXTO.- Los trabajadores se han venido cambiando en los vestuarios 15 minutos antes de terminar su jornada habitual, tanto en la jornada de mañana como en la de tarde.

SÉPTIMO.- El día 25 de enero de 2012, la empresa EULEN S.A. mediante comunicado interno a todos los trabajadores, les comunicó que debían fichar al final de la jornada laboral, antes de quitarse el uniforme.

OCTAVO.- Con fecha 20 de julio de 2012 tuvo lugar Acta de Encuentro de Conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por la CENTRAL SINDICAL LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) frente a EULEN S.A. y AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, debo declarar condición más beneficiosa el derecho de los trabajadores de EULEN S.A que prestan servicios por cuenta y órdenes de EULEN, S.A., en el Puerto de Bilbao a cambiarse en los vestuarios 15 minutos antes de terminar su jornada habitual, tanto en la jornada de mañana como en la de tarde, condenando a EULEN S.A. a estar y pasar por esta declaración y absolviéndola de las demás pretensiones vertidas en su contra y apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, absolviéndola de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución, Eulen, S.A. interpuso recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB).

CUARTO.-En fecha 17 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de octubre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Eulen, S.A. plantea recurso de suplicación contra la sentencia de conflicto colectivo que declara el derecho del personal afectado por el mismo a cambiarse en los vestuarios de la empresa quince minutos antes de terminar su jornada laboral, absolviéndola del resto de pretensiones contenidas en la demanda que planteó el sindicato LAB (Langile Abertzaleen Batzordeak).

El personal afectado es el que trabaja para tal empleadora en el Puerto de Bilbao, dentro de la contrata que la empresa demandada tiene suscrita con la Autoridad Portuaria y se refiere tanto al que tiene jornada laboral de mañana como de tarde.

La Magistrada autora de la sentencia, luego de considerar procedente la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por la Autoridad Portuaria, esencialmente considera que el derecho discutido debe ser calificado como una condición mas beneficiosa de los trabajadores afectados. La misma tendría su origen en una práctica empresarial de treinta años de antigüedad y que ha venido siendo respetada por todas las distintas empresas que han ido asumiendo tal contrata durante este tiempo, siendo que Eulen, S.A. asumió la misma el día 1 de marzo de 2011 y es el día 25 de enero de 2012 cuando, mediante comunicado interno, indica a los trabajadores afectados que han de fichar al final de la jornada laboral, antes de quitarse el uniforme. Esta última orden empresarial es la que desencadena este conflicto.

La demandada recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que plantea un solo motivo de impugnación, que formalmente enfoca por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción del artículo 34 número 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con los artículos 4 número 5 y 7 número 2 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y la jurisprudencia referente a la existencia de condición mas beneficiosa.

Termina pidiendo que se revoque la resolución impugnada y que, en su lugar, se le absuelva de aquella demanda.

El sindicato demandante presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a ese motivo concreto y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme aquella resolución.

SEGUNDO.-La idea axial que se desarrolla en el recurso por la parte demandada es que aquellos quince minutos tenían su origen en la existencia de unos riesgos biológicos y no existiendo ya riesgo alguno de tal especie, no procede ya seguir manteniendo esa medida.

A estos efectos recuerda que en la propia sentencia recurrida se considera que no se dan las notas que exige la normativa reglamentaria del año 1997 para que se proceda a fijar ese anticipo de diez minutos aludido en el artículo 7 número 2 del citado Real Decreto 664/1997 como medida higiénica impuesta en el caso de actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores como consecuencia del trabajo con agentes biológicos.

Sin embargo, ello supone partir de una hipótesis distinta de la considerada por la Magistrada autora de la sentencia, que no entiende que la medida discutida en su día se adoptase porque se diese ese tipo de riesgo biológico y esa fuese la razón de esa práctica, sino que fue una medida empresarial unilateralmente fijada en su origen por uno de los previos empleadores, de forma desvinculada del cumplimiento de cualquier tipo de normativa y que ha ido siendo respetada por los sucesivos empresarios que han ido asumiendo la contrata.

Al efecto, se ha de decir que difícilmente puede considerarse que la medida obedeciera al cumplimiento de aquel Reglamento del año 1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, cuando resulta que se dice que la medida se remonta a unos treinta años antes, plazo que supera en el tiempo tal año 1997 con creces y además, la misma tampoco concuerda en cuanto a su duración - quince minutos- con lo previsto en aquella normativa -diez minutos-.

TERCERO.-Ya se ha dicho que la Magistrada considera que estamos en presencia de una condición mas beneficiosa.

1.- A estos efectos recordar que, en orden a tal institución, la jurisprudencia (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2011, recurso 4249/2010 , que cita otras en el mismo sentido) dice: 'l a doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )'.

'La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones delart. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y elart. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 )'.

2.- La condición mas beneficiosa se considera incluida en el artículo 3, punto 1 letra c del Estatuto de los Trabajadores y por tanto fuente del derecho del trabajo y de forma mas extensa, por ejemplo, en nuestra sentencia de fecha 24 de enero de 2012 (recurso 3179/2011 ) tenemos dicho lo siguiente: ' Los empresarios pueden otorgar a sus trabajadores unas condiciones laborales mejores que aquéllas a las que estrictamente están obligados. Se trataría, así, de un beneficio cuyo origen está en su unilateral voluntad y no en lo dispuesto en normas jurídicas estatales, autonómicas o pactadas (convenios colectivos estatutarios), pactos colectivos o individuales, usos y costumbres o en los principios generales del derecho (fuentes de obligaciones y derechos, según resulta de lo dispuesto en el art. 3.1 ET ). Esa voluntad unilateral puede, entonces, sujetar el beneficio a las condiciones y duración que estime oportunas (a salvo, claro es, que sean ilegales). Sin embargo, una vez que el trabajador lo acepta, bien expresamente, bien tácitamente al recibirlo, se produce el concurso de voluntades ( art. 1262 del Código Civil -CC -), generador de fuerza de obligar ( art. 3.1.c ET y art. 1091 CC ), al no precisarse forma alguna para que se produzca el pacto ( arts. 1254 y 1278 CC ), sin que pueda ya cambiarse por la sola voluntad empresarial más allá de las condiciones y términos en que hayan podido quedar pactados ( art. 1256 CC ), siendo preciso el consentimiento de ambos para modificarlo o, todo lo más y según las circunstancias, acudir al procedimiento especial previsto en la legislación para modificar condiciones de trabajo, sin perjuicio de que sus efectos puedan irse atemperando, en determinados casos de mejoras de índole retributiva, por el juego de los mecanismos de absorción y compensación de salarios.

En ocasiones, la mejora en cuestión se viene disfrutando de antiguo, sin que conste que tenga su causa en alguno de las fuentes a que nos hemos referido. En tal caso, dicha conducta puede ser reveladora de la existencia de una voluntad común entre las partes en orden a disfrutarlo con carácter indefinido ( arts. 1282 CC y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -); o, dicho de otra forma, de un pacto tácito con ese alcance, cuyo régimen jurídico no es diferente del que tiene si proviniera de un acuerdo expreso realizado entre empresario y trabajador. Por tanto, de imposible supresión unilateral por el empresario, salvo que concurrieran las causas que legalmente le autorizan a modificar condiciones sustanciales del contrato de trabajo y siguiera el procedimiento previsto al efecto.

En tal sentido, las circunstancias del caso concreto serán determinantes para que pueda operar una conclusión de esa naturaleza, teniendo en cuenta si su disfrute se viene haciendo en forma periódica y regular, o si viene acompañado de actos expresivos de que obedecen a concesiones reiteradas tantas veces como la mejora se recibe. En suma, tratando de averiguar si ésta es fruto de una voluntad unilateral de concederla con carácter indefinido o únicamente de darla para cada ocasión. Supuesto, este último, en el que cada entrega es fruto de una voluntad nueva, generadora de un deber autónomo, nacido y extinguido en ese mismo instante. En el otro, en cambio, constituiría un simple acto de ejecución de la obligación previamente asumida por el empresario, manteniendo éste el deber de satisfacerla en tanto aquélla no se extinga por alguna de las causas legalmente establecidas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. Habrá casos, en fin, en los que las circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que el disfrute del beneficio no obedece a una voluntad de obligarse, sino a una errónea creencia sobre la existencia de un deber de hacerlo.

Por contra, puede suceder que el beneficio se haya disfrutado escasamente en el tiempo y sin embargo, responda a un acto de concesión unilateral por el empresario realizado con ánimo de obligarse de futuro. En tal caso, el deber subsiste, en tanto que no se haya extinguido por cualquiera de las causas legales.

En suma, pues, ni es suficiente con que el beneficio se disfrute reiteradamente en el tiempo, ni es precisa esa nota de duración o permanencia para que exista la obligación; lo esencial radica en determinar si ha habido un acto de voluntad empresarial de obligarse para el futuro'.

3.- Pues bien, abordando las circunstancias del caso concreto, consideramos correcta la calificación judicial discutida, puesto que, excluído que respondiese tal medida a la observancia de lo dispuesto en aquel Reglamento del año 1997, la misma fue instaurada por la exclusiva voluntad empresarial en su dia y la misma era manifestada a través de actos inconcusos de la voluntad de incorporar tal medida al contenido del contrato de trabajo que tenía con sus trabajadores.

En efecto, tal voluntad ha de deducirse de que partimos de que existe una práctica empresarial cotidiana -durante todos los días de jornada laboral- permanente - unos treinta años-, general -afecta a todos los trabajadores indicados- y sin excepción alguna en el tiempo hasta aquella orden de 25 de enero de 2012 que da lugar a este conflicto, sin que conste esté vinculada al cumplimiento de norma -legal, reglamentaria, convencional o contractual- de especia alguna.

4.- Resta por añadir que, casos parecidos al presente y resueltos en similar sentido, son los decididos por esta Sala en sus sentencias de fecha 24 de enero de 2012 y 6 de octubre de 2009 ( recursos 3179/2011 y 1788/2009 ) entre otros.

CUARTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 235 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no apreciándose ni temeridad ni mala fe alguna en la parte recurrente -lo que, por otra parte, tampoco ha sido alegado en la impugnación del recurso- no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso.

Debe acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir ( artículo 204 número 1 de la misma Ley ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Eulen, S.A. contra la sentencia de conflicto colectivo de fecha veintiocho de junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 1066/2012, seguidos ante el mismo y en los que también es parte el sindicato LAB (Langile Abertzaleen Batzordeak) y la Autoridad Portuaria del Puerto de Bilbao.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1878/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1878/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.