Sentencia Social Nº 184/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2008 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00184/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 4/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 184/2008

Señores:

Ilmo. Sr. Dª. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 4/2008 interpuesto por DOÑA Leonor , frente a la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Burgos en autos número 593/2007 seguidos a instancia de DOÑA Alejandra , contra la recurrente , en reclamación de cantidad . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don

Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12/11/2007 cuya parte dispositiva dice: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Alejandra contra la empresa DOÑA Leonor, debo condenar y condeno a ésta a que por los conceptos antedichos y reclamados le abone la suma de 1.010,21 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La hoy demandada Dª Leonor arrendó un local de negocio a D. Augusto, sito en Carretera de Poza 41 de Burgos a partir del 1-8-07. Este local estaba destinado a servir como bar. D. Augusto concertó el contrato con el esposo de la demandante Dª Alejandra, que es albañil, quien le abonó la fianza y avaló la operación. Dª Leonor es sobrina de Dª Alejandra. SEGUNDO.- El esposo de la actora se puso en contacto con D. Serafin que es pintor de profesión para que acondicionara el local antes de la apertura al público. Lo hizo a partir del 1-8-07. Mientras lo hacía estaban presentes la demandante y la demandada quienes limpiaban el local. El pintor iba a hacer su trabajo a eso de las 10,30 horas y estaba hasta las 19,30 horas, si bien se tomaba un descanso mientras comía al mediodía. TERCERO.- El bar se abre al público el 8-8-07. En él se encontraban la actora y la demandada. Unas veces una sola de ellas y otras las dos. Así desde que se abría hasta que se cerraba. CUARTO.- En fecha 14-8-07 ambas partes conciertan contrato de trabajo eventual a tiempo parcial del 50% de la jornada con abono de salarios con arreglo al Convenio Colectivo de la Hostelería de Burgos y sus tablas publicadas en el B.O. Burgos de 12-3-07 con la categoría de Ayudante de Camarera. El salario a jornada completa resultante del Convenio Colectivo es el siguiente:- Salario base: 839,30 euros mensuales en catorce pagas. - Art. 41 del Convenio: 60,55 euros en catorce pagas. - Plus transporte: 42,05 euros en doce pagas. QUINTO.- Se extingue el contrato el 3-9-07.SEXTO.- Reclama la actora la suma de 3.328,34 euros. Presenta papeleta de conciliación el 19-9-07. Se celebra acto de conciliación el 27-9-07. Interpone demanda para ante este Juzgado el 5-10-07 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la demandada, siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2007 , en Autos nº 383/07 , estimándose parcialmente la demanda formulada por Dª Alejandra contra Dª Leonor , sobre reclamación de cantidad. Frente a la citada sentencia se formula el presente recuso de Suplicación por la empresa demanda Dª Leonor con base en diversos argumentos de orden jurídico .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente la vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 8.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 217 apartados 1,2 y 6 asi como el 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que por el Magistrado de Instancia se aplico incorrectamente las presunciones consagradas en los mencionados artículos.

La cuestión controvertida en este primer motivo del recurso es si la actora prestó sus servicios para la empresa demandada desde el 14-8 -2007 hasta que finalizo la relación laboral 3-9-2007 a jornada completa o a tiempo parcial. Para ello debemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y que no han sido controvertidos . En los mismos se declara ( Hecho Cuarto) que las partes suscribieron con fecha 14-8-07 un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial del 50% de la jornada y que el Bar donde la actora prestaba sus servicios se abrió al público el 8-8-07 en el que se encontraba tanto la actora como la demanda , unas veces sola y otras las dos , asi desde que se abría hasta que se cerraba. Es cierto, tal y como argumenta la parte recurrente, que el argumento esgrimido por el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero ( corresponde al empresario probar que la jornada es a tiempo parcial ) no sea del todo correcto o al menos esta Sala no lo comparte, asi formulado, puesto que el art 8.2 del Estatuto de los Trabajadores señala.... "Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios" . Y el art 12 .4 del Estatuto de los Trabajadores "4 . El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 8 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios." Pues bien , la presunción consagrada en los citados artículos , de entender el contrato celebrado a jornada completa , que es lo que se cuestiona , lo es en base a si el contrato celebrado por las partes litigantes cumple con los requisitos formales exigidos. Pues bien aún no compartiendo esta Sala , como antes se ha indicado , la interpretación que realiza el Magistrado de instancia sobre la citada presunción, no es menos cierto que en el mismo Fundamento de Derecho Tercero, partiendo de lo declarado como probado en el Hecho Probado Tercero ( que no ha sido impugnado), llega a la conclusión que la actora trabajaba a jornada completa y ello valorando o teniendo particularmente en cuenta la prueba testifical practicada. Pero es que además el contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción , suscrito entre partes en el que se estableció una jornada de trabajo ordinaria de 20 horas semanales sobre la ordinaria de 40 horas no concretó distribución alguna de dicho tiempo de trabajo, no figurando dato alguno sobre el criterio indicado de distribución de la jornada de trabajo pactada, nos lleva a aplicar la presunción antes citada a tenor de los artículos transcritos. Y es que el art.12.4 del Estatuto de los trabajadores EDL 1995/13475 , según redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio EDL 2001/23492 , difiere de la precedente redacción que contenía el precepto , a tenor del RDL 15/1998 EDL 1998/45923 , que exigía la concreción mensual, semanal y diaria de la distribución de la jornada convenida, mientras que el precepto actual ya no requiere expresamente de dicha especificación al hacerse mención solamente a la distribución del tiempo de la jornada convenida, lo que podría suscitar la duda sobre si basta la simple referencia a la jornada disminuida que se convine, o resulta necesario determinar a priori los días semanales sobre los que se asienta dicha jornada tanto si abarca algunos que pudieran corresponder a una jornada completa o si sobre los mismos se actúa de manera regular durante todos los días de la semana de forma reducida respecto a la jornada ordinaria culminando así el total de la jornada pactada. Pues bien, la exigencia de una condición de trabajo tan relevante como es la distribución horaria y la necesaria certidumbre por parte de la trabajadora sobre el conocimiento previo de la distribución determinada del tiempo de trabajo convenido, se impone necesariamente, debiendo exigirse un acuerdo o manifestación de voluntad expresa que contenga un mínimo criterio de la distribución de la jornada so pena de quedar ello a la libre discrecionalidad del empresario dejándose en tal caso la determinación precisa de la jornada a la voluntad unilateral del mismo, por lo que la expresión de la norma a la concreta distribución del tiempo en el que se estructura dicha jornada sí parece requerirse y ello con la finalidad de que se conozca por el empleado que días concretos y horas debe acudir a su trabajo, y la inobservancia de dicho requisito en el supuesto que nos ocupa en el que la empresa tan solo fijó la jornada de 20 horas semanales, dejándose en blanco el espacio reservado al reparto de la misma, no practicándose prueba alguna tendente a la acreditándose del cómputo específico de dicha jornada conduce inexorablemente a la presunción - iuris tantum- de que el contrato a tiempo parcial se ha celebrado a tiempo completo (art.8.2 ET EDL 1995/13475 en relación con el mismo art.12.4 a) del mismo cuerpo legal), con la consecuencia obligada de que el salario que deberá servir de módulo no es el propio de la modalidad celebrada sino del contrato ordinario o común, que es el que le correspondería percibir conforme al Convenio Colectivo de la Hosteleria de Burgos ( BOP 12-3-2007 ) para la categoría de Ayudante de Camarera ( Hecho Probado Cuarto de la sentencia de instancia). En base a lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art . 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida ha vulnerado do los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral asi como los artículos 386.1 y 217 .1. 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el art. 1.3 d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , entendiendo la parte recurrente que la relación laboral entre las partes litigantes se inicio cuando firmaron el contrato de fecha 14-8-2007 y no con anterioridad como se estima en la sentencia recurrida donde se declara y fundamenta que el inicio de la relación laboral lo fue seis días antes de la fecha en la que se firmó el contrato de trabajo .

En ningún caso ,entiende esta Sala, que la sentencia recurrida conculque lo establecido en el art 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la misma cumple con todos los requisitos y exigencias en el citado articulo . Distinto es que la parte comparta o no los hechos declarados probados , que ha resultado incontrovertidos por impugnados , lo que podía haber recurrido la parte al amparo del art 192 b) de la Ley Procesal , o la argumentación jurídica que también se puede compartir o no pero lo que es cierto que en la misma se razona en base a que pruebas se declaran los hechos probados tal y como exige el articulo que se denuncia como infringido y partiendo de tales hechos se fundamenta y resuelve cada una de las cuestiones controvertidas siendo el Fallo de la sentencia congruente con lo discutido y con lo razonado en la sentencia . Asi mismo debemos de recordar que es constante y reiterada la doctrina de la Sala de lo Social del Tribual Supremo que ha atribuido eficacia a los hechos probados aún cuando se recojan en los fundamentos de derecho de la sentencia debido a que su colocación inadecuada no altera su naturaleza asi STS 14-12-1998 RJ 1010 y 23-2-1999, RJ 2018. La consecuencia de esta doctrina es la admisibilidad de la revisión factica suplicacional de las afirmaciones fácticas incluidas en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que se pueden combatir en base al art 191 b) de la Ley de Procedimiento Labora STS 27-7-1992 RJ 5664 . Y en el Fundamento de Derecho Segundo con valor de hecho probado se declara en la sentencia recurrida " Hasta el 14-8-2007 no se formaliza un contrato de trabajo. Hay un periodo de seis días en los que la actora trabaja como ayudante de camarera y no hay contrato de trabajo".

Señalado lo anterior debemos de recordar que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y existiendo una prestación de servicios por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección de otro se presume la existencia de tal relación laboral tal y como señala el art 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Que es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, pues no es de recibo entender que no existe relación laboral durante los mencionados seis días, por no existir un contrato formalizado y escrito y después ya sí cuando se formaliza el mismo por escrito, cuando la actora está realizando los mismos trabajos empleada del Bar ( fundamento de derecho cuarto). Al declararlo así la sentencia recurrida no se vulneran las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se denunciaban por la parte recurrente sino que aplica la presunción propia del Derecho Laboral consagrada en el. art 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Tampoco se conculcan las normas sobre carga de la prueba , como antes se ha indicado el Magistrado de instancia declara como probado ,en base a al prueba practicada, que la actora trabaja como ayudante de camarera para la demanda en el periodo controvertido , la actora prueba tal prestación de servicios , así lo entiende le Magistrado de instancia declarándolo probado ; tal declaración no supone una vulneración sobre las reglas de la carga de la prueba, sino que el Magistrado valorando la misma llega a una conclusión que refleja en al sentencia como hechos probados o con igual valor en los fundamentos de derecho , que reiteramos no han sido impugnados. En cuanto a que los trabajos prestados por la trabajadora , se entiende que en el periodo discutido , a partir del dia 14-8-2007 se formalizo el contrato de trabajo, lo eran a titulo de amistad benevolencia o buena vecindad o eran trabajos familiares art 1.3 d y e del Estatuto de los Trabajadores . La Sala tampoco considera que por la sentencia recurrida se hubiera infringido tal articulo ; así en cuanto a entenderlo como trabajo familiar la actora ni convive con la demandada ni es familiar en los términos exigidos en la letra e del articulo citado. Por lo que respecta a que sea un trabajo realizado a titulo de amistad o buen vecindad debemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida , en la misma se declara como probado que la trabajadora en los seis días previos la formalización del contrato por escrito trabajaba como ayudante de camarera , trabajo que continuo después realizandolo , tal trabajo no era ocasional sino que se efectuaba todos los días , no existe tampoco ningún hecho que nos lleve a pensar que estamos ante un acto de pura liberalidad por parte de la trabajadora , el hecho que no exista contrato de trabajo no por ello debemos de presumir que no exista relación laboral al contrario tal presunción debe aplicarse cuando como en el supuesto enjuiciado además de la prestación de servicios por cuenta ajena lo es dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada , como lo demuestra el hecho que tal prestación de servicios se materializo en un contrato de trabajo , para realizar los mismos trabajos mediante un contrato de trabajo. Concurren por lo tanto todos los requisitos exigidos en el. art 1 del Estatuto de los Trabajadores que nos lleva a calificar de relación laboral ordinaria la prestación de servicios que unía a las partes. Por todo lo expuesto procede desestimar también este motivo del recurso.

En consecuencia en base a los razonamientos y argumentos esgrimidos el recurso no puede tener favorable acogida , procediendo su desestimación y confirmando la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por, Dª Leonor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 12 de noviembre de 2007 en autos número 593/2007 seguidos a instancia de Dª Alejandra, contra la recurrente, en reclamación sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con imposición recurrentes costas causadas, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo, se acuerda la perdida del depósito y cantidades consignadas para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.