Sentencia SOCIAL Nº 184/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00184/2017

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100125

Equipo/usuario: MBA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000130 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000545 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Jorge

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:VICENTE FRANCISCO LANCINA CLEMENTE

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 130/2017

Sentencia número 184/2017

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 130 de 2017 (Autos núm. 545/2016), interpuesto por la parte demandante D. Jorge , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 9 de Diciembre de 2016 ; siendo demandados COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS SA (CEDIPSA), DISCAR OIL SA, Dª. María Rosario y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jorge , contra Dª María Rosario y otros ya nombrados, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 9 de Diciembre de 2016 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Jorge , contra la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. contra Dª María Rosario , y contra DISCAR OIL S.A. debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido del actor efectuado con fecha de efectos de 1-2-14, y condeno a la empresa a que a su opción readmita al trabajador en su anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 44,93 euros diarios, o le abone al actor la suma de 15.579,34 euros en concepto de indemnización por el despido.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna.

Con fecha 23 de diciembre de dos mil dieciséis se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Jorge , contra la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. contra Dª María Rosario , y contra DISCAR OIL S.A. debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido del actor efectuado con fecha de efectos de 1-7-16, y condeno solidariamente a las empresas Dª María Rosario y DISCAR OIL S.A. a que a su opción readmitan al trabajador en su anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 44,93 euros diarios, o le abonen al actor la suma de 15.579,34 euros en concepto de indemnización por el despido'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO: D. Jorge ha venido prestando servicios para la empresa DISCOSA con categoría de expendedor-vendedor y salario de 1.348 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extras. Presta servicios en el estación de servicio La Llana, en Ejea de los Caballeros desde el inicio de su relación laboral

SEGUNDO: La mercantil CEDIPSA suscribió contrato de arrendamiento de dicha estación de servicio, con Dª María Rosario , propietaria del mencionado establecimiento, en fecha 30-4-1991 con una duración de 25 años a partir de la toma de posesión de la estación, que se produjo en fecha 1-7-1991.

Se da por reproducido el contrato en folios 118 a 133.

Consta en dicho contrato una cláusula 14ª en la que consta la plantilla del personal de la estación de servicio, compuesta por un trabajador, y se dice que 'la arrendataria como nuevo empresario se subrogará en los derechos y obligaciones laborales delos arrendadores'. El trabajador era D. Pedro Jesús .

TERCERO: En fecha 27-5-1993 la mercantil DISCOSA cedió los derechos del arrendamiento a la mercantil CEDIPSA.

CUARTO: El 27-4-16 CEDIPSA dirigió un burofax a la sra. María Rosario comunicándole que el próximo 30 de Junio de 2016 le haría entrega de la estación de servicio a las 10 horas.

QUINTO: El Notario D. Gustavo Parco Arrondo levantó Acta de presencia a instancia de CEDIPSA sobre el estado e instalaciones de la estación de servicio en fecha 30-6-16.

En tal fecha de 30-6-2016 fue transferida la estación de servicio a Dª María Rosario por CEDIPSA.

SEXTO: En fecha 30-6-16 CEDIPSA comunicó al sr. Jorge 'que a partir del próximo 1 de Julio de 2106 la actividad de la misma en el centro de trabajo denominado E.S. La Llana donde presta sus servicios laborales, pasará a ser gestionada por la compañía MARÍA ANGELES CRUZ CRUZ en la que quedará usted integrado desde dicha fecha, reconociéndole y respetándole todos sus derechos adquiridos, tal como se refleja en su recibo de haberes, con CEDIPSA, incluida la antigüedad, de acuerdo con lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . De conformidad con lo anterior, le informamos que el día 30 de Junio de 2016 causará baja en CEDIPSA procediéndose al pago y finiquito en el recibo de haberes del mes de Junio de 2016'.

SÉPTIMO: En fecha 14-7-16 Dª María Rosario y D. Manuel , legal representante de DISCAR OIL S.A., suscribieron contrato en virtud del cual la sra. María Rosario , propietaria de la finca destinada a estación de servicio sita en carreta A-127 km 38,7 de Ejea de los Caballeros, arrendaba el local para el uso como estación de servicio. Desde el 1-7-2016 la estación de servicio permaneció cerrada y sin actividad. A finales de Agosto de 2016, tras la tramitación de las oportunas licencias y permisos, limpieza, colocación de la nueva marca y sistemas, la estación de servicio fue de nuevo aperturada por la empresa DISCAR OIL nueva arrendataria. Esta empresa ha contratado a tres trabajadores.

OCTAVO: La sra. María Rosario no figura en el censo de actividades económicas de la AEAT en el ejercicio 2016.

NOVENO: El acto de conciliación tuvo lugar en fecha 19-7-16 sin acuerdo entre las partes'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Dª María Rosario .

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia y auto aclaratorio de la misma objeto de recurso, se estima la demanda de despido interpuesta y se declara el despido del actor improcedente, con condena solidaria a las empresas Dª María Rosario y DISCAR OIL S.A. a que a su opción readmitan al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 44,93 euros diarios, o le abonen al actor la suma de 15.579,34 euros en concepto de indemnización por el despido'

SEGUNDO.-La parte recurrente , demandante en el procedimiento, formula recurso de suplicación, en primer término, al amparo de lo dispuesto en el art 193.b) de la LRJS , postulando la revisión de hechos probados, y concretamente la adición de un hecho al hecho probado primero de la sentencia, con propuesta de redacción de dicho hecho probado, y con cita de los documentos en los que la basa , que son los que se incluyen en los folios 59,60,70,y 93 al 116 de autos.

El hecho que se pretende adicionar es 'desde 01/05/2004', postulando la modificación del hecho probado primero con la siguiente redacción:

'PRIMERO: D. Jorge ha venido prestando servicios para la empresa DISCOSA con categoría de expendedor-vendedor y salario de 1.348 euros mensuales brutos con prorrata de pagas extras. Presta servicios en el estación de servicio La Llana, en Ejea de los Caballeros desde 01/05/2004'

Se estima el motivo puesto que : se concreta con precisión y claridad el hecho que ha sido omitido en la resultancia fáctica recurrida; tal hecho resalta, de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, pues la antigüedad del actor resulta de forma clara y patente de los documentos citados obrantes en autos , que son nóminas y vida laboral del actor en la que consta la antigüedad postulada; se ofrece el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, y tal hecho tiene trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues afecta directamente al importe de la indemnización por despido improcedente.

En consecuencia el Hecho Probado Primero, queda redactado como se postula por la parte recurrente.

TERCERO.-La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas, concretamente de la Disposición Transitoria Undécima apartados uno y dos en relación con el art. 56.1 ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Ambos preceptos regulan la indemnización que corresponde al despido improcedente, estableciendo la DT Undécima, una norma de regulación transitoria del cálculo de la indemnización, según que el contrato de trabajo haya sido suscrito antes del 12 de febrero de 2012 o a partir de dicha fecha.

De conformidad con dicha norma, en el presente supuesto al haberse celebrado el contrato de trabajo con anterioridad al 12-2-2012, pues se celebró el 1-5-2004, y ser el despido de fecha 1-7-2016, por tanto de fecha posterior a la reforma, habrá que distinguir dos periodos, del 1-5-2004 hasta el 11-2-2012 que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio, y a partir del 12-2-2012 en que se calculará a razón de 33 días por año de servicio. Con un límite, que es el del importe de 720 días de salario, salvo que el cálculo de la indemnización que correspondería hasta el 11-2-2012 supere dicho límite, en cuyo caso se aplicaría ésta, en todo caso con el límite de 42 mensualidades.

Como afirma la STS de fecha 18-2-2016 Rec. 3257/2014 :

'C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.'

La aplicación de dicha norma y su interpretación , lleva en el presente supuesto , a calcular el periodo comprendido desde el 1-5-2004 hasta el 11-2-2012, calculando el importe de la indemnización a razón de 45 días por año de servicio , lo que da la cantidad de 15.837,83 euros , que no supera los 720 días, por lo que deberá de añadirse el cálculo correspondiente al segundo periodo , desde el 12-2-2012 hasta el 1-7-2016, a razón de 33 días por año de servicio, y que asciende a 6.548,55 euros, y sumados ambos periodos , asciende el importe a 22.386,38 euros, que no superan los 720 días de salario, siendo dicha cantidad la que corresponde a la indemnización por despido improcedente, aun cuando, al haberse solicitado en el recurso la indemnización de 22.357,93 euros, ligeramente inferior, atendiendo al principio dispositivo y de justicia rogada, debe fijarse el importe de la indemnización solicitado por el recurrente.

El motivo de recurso se estima.

CUARTO.-Por la recurrida Dª. María Rosario , se presentó escrito de impugnación del recurso solicitando que se dicte Sentencia por la que , con expresa desestimación de los motivos de recurso, dicte otra por la cual condene a la empresa Compañía Española Distribuidora de Petroleos SA (CEDIPSA) al abono de la indemnización por despido improcedente, absolviendo a la recurrida. Y que en caso de no atenderse dicha petición, se dicte sentencia desestimando los motivos de recurso.

De dicho escrito de impugnación se dio traslado a las partes, presentando la demandada Compañía Española Distribuidora de Petroleos SA (CEDIPSA) escrito de alegaciones en el que solicita la inadmisibilidad del escrito de impugnación por incumplir los requisitos del art. 197.1 de la LRJS y la inadmisibilidad de los motivos segundo y tercero del escrito de impugnación.

Como dispone el art. 197.1 de la LRJS en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubiesen sido estimadas en sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el art. anterior.

Como sostiene la jurisprudencia del TS, por todas en sentencia de 20-4-2015 Rec. 354/2014 :

'Sobre la repercusión o significado del referido precepto se ha pronunciado esta Sala como consecuencia de un recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad ( art. 219-3 LRJS ) y fijando en consecuencia doctrina jurisprudencial al efecto ( art. 219-3 párrafo sexto LRJS ) hemos establecido en la STS de 15/10/2013, rcud 1195/2013 , las siguientes conclusiones que, si bien formuladas a propósito del recurso de suplicación, pueden trasladarse a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, aunque siempre atendiendo a las características propias de éste último:

a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'.

De este modo, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. En efecto, esta nueva figura procesal, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho, es decir, que no es una apelación (léase casación) condicionada , como la que establece para el proceso civil el artículo 461.1 y 2 LEC : 'Del escrito de interposición del recurso de apelación... dará traslado a las demás partes, emplazándolas... para que presenten... escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable ...Los escritos...en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido , se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.' Así lo ha entendido esta Sala en la Sentencia antes citada.

Como afirma la STS (Pleno) de 18-2-2014 Rec. 42/2013 :

'El citado art. 197.1 LRJS ha sido interpretado por esta Sala en su STS/IV 15-octubre-2013 (rcud 1195/2013 a instancia del Ministerio Fiscal) relativa al escrito de impugnación en un recurso de suplicación y a sus conclusiones debemos de estar con respecto al ahora aplicable art. 211.1.II LRJS , dado su análogo contenido e idéntica finalidad, así como por la correlación entre los arts. 202.3 y 203.1 y 2 LRJS referentes al recurso de suplicación invocados en dicha sentencia en apoyo de la tesis interpretativa que defiende y los arts. 215.c ) y 216.1 LRJS relativos al recurso de casación ordinario ahora aplicables.

5.- En dicha sentencia se concluye que 'A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso; - Rectificaciones de hechos; - Causas de oposición subsidiarias', que 'En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada' y que " Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: '... '. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.'

Que en el escrito de impugnación, en su pretensión principal, se excede de los limites que configuran el mismo en el sentido de que se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiaria, pero no la nulidad de la sentencia o su revocación total o parcial, que es lo que efectúa la parte impugnante, pues pretende se dicte sentencia condenando a quien no fue condenada en la sentencia recurrida, y por ello la revocación parcial de la sentencia, por lo que procede la inadmisibilidad de la impugnación respecto de dicho extremo. En cuanto a la pretensión de que se confirme la sentencia incluido el importe de la indemnización, constituye objeto adecuado de la impugnación, debiendo estarse respecto de dicho extremo a lo resuelto respecto de la estimación del recurso.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación número 130/2017, ya identificado, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza en fecha 9 de diciembre de 2016 , que revocamos en parte, fijando como cuantía de la indemnización por despido improcedente la de 22.357,93 euros, en lugar de la que consta en el fallo de la misma. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.