Sentencia SOCIAL Nº 184/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 805/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00184/2020

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

NIG:06015 44 4 2019 0003254

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000805 /2019

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Gonzalo

ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L., MEDIPREX

ABOGADO/A:JOSE MANUEL GALLARDO VELLIDO, JOSE MANUEL GALLARDO VELLIDO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a trece de julio de dos mil veinte.

Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 184

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por D. Gonzalo , que compareció representado y asistido por el Letrado D. José Manuel Redondo Caselles, frente a la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN SL y MEDICINA PREVENTIVA EXTREMEÑA SA (MEDIPREX), que comparecieron representadas y asistidas por el letrado D. José Manuel Gallardo Vellido. También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23-10-2019 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a las demandadas en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes para el día 8-7-2020, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La demandada se opuso solicitando el dictado de sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Gonzalo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de las empresas demandadas, con antigüedad desde el 16-1-2017, categoría profesional de técnico superior de prevención de riesgos laborales -hecho no controvertido-, y salario mensual, incluida la pare proporcional de pagas extras y excluidos conceptos salariales, de 1.530,49 euros en total (diario de 50,31 euros), siendo de aplicación el convenio colectivo de servicios de prevención . La relación laboral se formalizó mediante dos contratos indefinidos a tiempo parcial, un contrato concertado con la empresa MEDICINA PREVENTIVA EXTREMEÑA SA al 37,50% de la jornada, y otro con IMPREX, al 50% de la jornada -contratos de trabajo e informe de vida laboral aportados por la parte actora y contratos de trabajo aportado por la empresa y doc. nº 3 aportado por la demandada -.

SEGUNDO.-El actor es técnico de prevención de riesgos laborales con experiencia acreditada ante la autoridad laboral pare ejercer como tal, lo que le habilita tanto para el desempeño y funciones habituales, con cualificación necesaria para conocer la legislación vigente y prevención de riesgos laborales y asesorar integralmente al empresario.

Tras recibir la empresa sanciones por incumplir la obligación de asesoramiento a sus clientes, en febrero de 2019 se implantó por la empresa un procedimiento para potenciar el asesoramiento fehaciente a los clientes, estableciendo un objetivo de rendimiento de 60 visitas mensuales para un técnico con jornada de 40 horas (53 visitas para la jornada del actor), considerándose un cumplimiento adecuado a partir del 75% de cumplimiento. Ese mismo mes se hicieron con los trabajadores (incluido el actor) reuniones explicativas del nuevo procedimiento y se dio un plazo de 2 meses para asimilación del mismo. En mayo de 2019 se inició la valoración del desempeño mensual para analizar el seguimiento efectivo del procedimiento por parte de cada técnico.

En la comparativa del rendimiento del actor, que prestaba servicios en la oficina de Badajoz, con el rendimiento medio normal en la oficina de Almendralejo, con igual número de trabajadores (tres trabajadores) y la misma experiencia, es la siguiente:

En el mes de mayo de 2019 el rendimiento medio de Almendralejo fue de una media de 39 visitas subidas y de 34 visitas validadas y el rendimiento del actor fue de una media de 14 visitas subidas o registradas (lo que supone un 27%) y 6 validadas (lo que supone menos del 25%).

En el mes de junio de 2019 el rendimiento medio de Almendralejo fue de una media de 37,33 visitas subidas y de 31 visitas validadas y el rendimiento del actor fue de una media de 13 visitas subidas o registradas (lo que supone un 25%) y 9 validadas (lo que supone menos del 25%).

En el mes de julio de 2019 el rendimiento medio de Almendralejo fue de una media de 24 visitas subidas y de 15,33 visitas validadas y el rendimiento del actor fue de una media de 14 visitas subidas o registradas (lo que supone un 27%) y 9 validadas (lo que supone menos del 25%).

En el mes de agosto de 2019 el rendimiento medio de Almendralejo fue de una media de 64 visitas subidas y de 57,33 visitas validadas y el rendimiento del actor fue de una media de 2 visitas subidas o registradas (lo que supone un 4%) y 2 validadas (lo que supone menos del 25%).

En marzo de 2019 se envió correo electrónico a los técnicos de prevención de riesgos, incluido el actor, con la valoración del rendimiento técnico de febrero, en el que se les recordaba que todos tenían el objetivo mensual equivalente a 12 evaluaciones, 60 visitas y 30 formaciones para un técnico de referencia de 40 horas semanales y que era fundamental alcanzar dichos objetivos para que la cartera de clientes esté atendida según el procedimiento general de trabajo. En el correo se hacía significar que por encima del 75% era aceptado; entre el 50 y el 75% era mejorable; entre el 25 y el 50% era inadecuado; y entre 0 y 25% era no aceptable. En concreto, el rendimiento que aparecía del actor era de mejorable en evaluaciones, inadecuado en visitas y aceptado en formaciones.

El día 18 de junio de 2019 se hizo una auditoría al actor sobre la valoración del periodo de mayo de 2019, informándose al actor de que las visitas requeridas eran 53, que los datos registrados fueron 14 (27%) y los validados fueron 6 (<25%), obteniendo una valoración de 'No Aceptable'. En los detalles de las desviaciones detectadas, se le informó de que no realizaba el número de visitas requeridas conforme a su jornada; que no se seguía el procedimiento de asesoramiento fehaciente en todos los casos; que se usa el formato incorrecto de hoja de asesoramiento fehaciente con campo 'INFORMADO'; que las notas de asesoramiento carecen, en algún caso, del sello y firma del representante legal de la empresa; y que las notas de visitas no van valoradas en ningún caso, por lo que carece de una parte esencial para su aceptación por el empresario. Asimismo, se le informa de las medidas a adoptar con carácter obligatorio, que eran aumentar el número de visitas por semana; cumplir en todos los casos el procedimiento establecido usando el formato correcto; que las notas deben llevar sello y firma del representante legal de la empresa; que las notas deberán ir valoradas en todos aquellos casos en los que el importe sea conocido por el técnico; y que se requiere organización de ruta de auditoría presencial en las empresas visitadas 'acompañado por la DT'. Finalmente, se le concede un plazo de subsanación de 7 días.

El día 7 de julio de 2019 se hizo una auditoría al actor sobre la valoración del periodo de junio de 2019 y el 22 de julio de 2019 se informó al actor de que las visitas requeridas eran 53, que los datos registrados fueron 13 (25%) y los validados fueron 9 (<25%), obteniendo una valoración de 'No Aceptable'. En los detalles de las desviaciones detectadas, se le informó de que el número de visitas seguía siendo bajo y de que no realizaba el número de visitas requeridas conforme a su jornada; que no se seguía el procedimiento de asesoramiento fehaciente en todos los casos; y que las notas de asesoramiento carecen, en algún caso, del sello y firma del representante legal de la empresa, no siendo válidas notas firmadas por administrativos. Asimismo, se le informa de las medidas a adoptar con carácter obligatorio, que eran aumentar el número de visitas por semana, pasando su valoración a ser semanal; que ya si usaba el formato correcto; que las notas deben llevar sello y firma del representante legal de la empresa; se requiere nuevamente organización de ruta de auditoría presencial en las empresas visitadas 'acompañado por la DT'. Por último, se le señala que'Hemos visto resultado creciente de los productos demandados por los clientes y ello es consecuencia de un asesoramiento adecuado pero es insuficiente en cantidad.'.Finalmente, se le concede un plazo de subsanación de 7 días.

El día 13 de agosto de 2019 se hizo una auditoría al actor sobre la valoración del periodo de julio de 2019, informándose al actor de que las visitas requeridas eran 53, que los datos registrados fueron 14 (27%) y los validados fueron 6 (<25%), obteniendo una valoración de 'No Aceptable'. En los detalles de las desviaciones detectadas, se le informó de que nuevamente los números de visitas eran inaceptables y de que no realizaba el número de visitas requeridas conforme a su jornada , señalándole que'Tras el último requerimiento verbal esperaba reacción por tu parte, el cual no se ha producido'.Asimismo, se le informa de las medidas a adoptar con carácter obligatorio, con el siguiente tenor literal: '1. Tu valoración mensual no es adecuada y persiste a pesar de los requerimientos efectuados en Mayo y Junio.

2. No cabe nuevo requerimiento ni nuevo plazo de subsanación. Entendemos que es un problema de actitud e incumplimiento reiterado de los procedimientos de trabajo así como de ratios de rendimiento.

3. Tu actitud se considera una FALTA MUY GRAVE, por:

-Mantener ratios de visitas muy por debajo del rendimiento marcado por jornada.

-Incumplimiento de los procedimientos de trabajo al no usar nota de asesoramiento fehaciente.

-Hacer caso omiso a los requerimientos de subsanación realizados en la Valoración del Desempeño en dos meses consecutivos, Mayo y Junio.

3. Esta actitud genera falta de atención a la cartera de clientes, existiendo más de 60 clientes que no se han visitado en los últimos años, más del 60% de la cartera de clientes sin visitas en el último año y empresas con contrato desde Febrero de 2018 o Marzo de 2019 sin visita inicial de toma de datos.'.

El día 1 de septiembre de 2019 se hizo una auditoría al actor sobre la valoración del periodo de agosto de 2019, informándose al actor de que las visitas requeridas eran 53, que los datos registrados fueron 2 (4%) y los validados fueron 2 (<25%), obteniendo una valoración de 'No Aceptable'. En los detalles de las desviaciones detectadas, se le informó de que nuevamente los números de visitas eran inaceptables y de que 'Tu rendimiento no está justificado nuevamente ya que no alcanza ni el 50% de dedicación por tus vacaciones'. Asimismo, se le informa de las medidas a adoptar con carácter obligatorio, con el siguiente tenor literal:'1. Tu valoración mensual no es adecuada y persiste a pesar de los requerimientos efectuados en Mayo , Junio y Julio, por lo que traslado los informes a RRHH y Dirección General de la empresa.

2. No cabe nuevo requerimiento ni nuevo plazo de subsanación. Entendemos que es un problema de actitud e incumplimiento reiterado de los procedimientos de trabajo así como de ratios de rendimiento.

3. Tu actitud se considera una FALTA MUY GRAVE, por:

-Mantener ratios de visitas muy por debajo del rendimiento marcado por jornada.

-Incumplimiento de los procedimientos de trabajo al no usar nota de asesoramiento fehaciente.

-Hacer caso omiso a los requerimientos de subsanación realizados en la Valoración del Desempeño en 4 meses consecutivos, Mayo , Junio, Julio y Agosto.

3. Te reitero que esta actitud genera falta de atención a la cartera de clientes, existiendo más de 60 clientes que no se han visitado en los últimos años, más del 60% de la cartera de clientes sin visitas en el último año y empresas con contrato desde Febrero de 2018 o Marzo de 2019 sin visita inicial de toma de datos.'.Finalmente, establece que no procede un plazo de subsanación.

En relación con la empresa INPREX, hay 9 empresas clientes sin toma de datos por el actor con contrato firmado desde mayo de 2018. También hay empresas clientes sin visitas del actor desde mayo de 2015 y septiembre de 2016 y 62 empresas sin visitas en el último año. En relación con Mediprex, hay empresas clientes sin visitas desde enero de 2017 y 63 empresas clientes sin visitas en el último año -docs. nº 5,6,7,8,10,11,12 y 13 aportados por la demandada ratificados y corroborados por la testifical de D. Pio, director técnico de las empresas demandadas-.

Al actor no tiene ni se le imponen labores comerciales -testifical de D. Pio-.

El actor solicitó 23 días laborables de vacaciones en el año 2019 en los siguientes periodos: del 8-7-2019 al 12-7-2019 (5 días); del 29-7-2019 al 19-8-2019 (15 días); del 2-1-2020 al 3-1-2010 (2 días) y un día suelto el 25-10-2019 -doc. nº 8 aportado por la parte actora-.

TERCERO.-En fecha 5-9-2019, la empresa demandada notificó al actor carta de despido con efectos del 6-9-2019, con el siguiente tenor literal:

'Estimada Sr.

Por la presente, le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el Art. 54 a) del Estatuto de los Trabajadores y con fecha de efectos de hoy día 06 de Septiembre de 2019, todo ello con fundamento en los siguientes hechos que consideramos muy graves.

Las razones que motivan el despido son las faltas repetidas e injustificadas en el cumplimiento de los objetivos y procedimientos establecidos por la Dirección Técnica de esta empresa.

Desde el inicio de su relación laboral con INPREX-MEDIPREX, esta entidad ha confiado en usted para que lleve a cabo la prestación del servicio según los procedimientos y directrices correspondientes, poniendo las herramientas y medios necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones, tanto de forma personal como a través de correos electrónicos en los que se le indica como proceder en cada caso. La empresa, en su estrategia ya expuesta a todos los técnicos en el Plan de Acción Técnica-2019, ha implantado en los procedimientos de trabajo del personal técnico el asesoramiento y la observancia rigurosa de aquellas actuaciones necesarias para el empresario y no cubiertas en el concierto estándar como son, los servicios específicos y en especial, la formación especifica obligatoria para los trabajadores, ya sea de convenio, de máquinas, de equipos de trabajo, de procedimientos de trabajo, de trabajos de alta peligrosidad, etc.

Para ello se elaboran notas de asesoramiento fehaciente especificas en servicios especializados y formación especifica obligatoria que los técnicos deben cumplimentar asesorando a los clientes sobre dichos estudios específicos, siendo estos vitales en el proceso de evaluación como elementos imprescindibles para cuantificar los niveles de exposición a los determinados riesgos, así como garantizar que la formación impartida es ADECUADA Y SUFICIENTE.

Para garantizar que el personal técnico sigue el procedimiento se realiza un conteo semanal del número de visitas, para verificar que el trabajo realizado se ajuste a lo exigido en procedimiento, tanto en el aspecto cuantitativo como el cualitativo. En base a los resultados se realiza una Valoración del Desempeño mensual con requerimiento de subsanación y plazo para el mismo. Posteriormente a aquellos técnicos requeridos que no reconducen su actitud, se les informa de que pasan a valoración semanal y los plazos de subsanación a inmediato.

A pesar de ello, usted ha hecho caso omiso a todos los requerimientos de la Dirección Técnica y los incumplimientos por su parte son continuos. No ha realizado las visitas encomendadas ni ha aplicado el procedimiento establecido, y que le fue comunicado fehacientemente desde mayo del presente año. Estas deficiencias se han constatado en las evaluaciones realizadas durante los meses de mayo, junio, julio y agosto del presente año, con los siguientes resultados, extraídos de las valoraciones respectivas sobre el Rendimiento Técnico, debidamente notificado:

RESUMEN VALORACION MAYO Gonzalo

JORNADA

EVAL REQ

VISITAS REQ

FORM REQ

AGNITIA REQ

SERV.

REQ

ESP.

35h

53

DATOS

REGISTRADOS

14 (27%)

DATOS

VALIDADOS

CALIFICACION

No Aceptable

RESUMEN VALORACION JUNIO Gonzalo

JORNADA EVAL REQ VISITAS REQ FORM REQ AGNITIA REQ SERV. ESP. REQ

4011

60

DATOS

REGISTRADOS

11 (18%)

DATOS

VALIDADOS

CALIFICACION

No Aceptable

RESUMEN VALORACION Gonzalo

JORNADA EVAL REQ VISITAS REQ FORM REQ AGNITIA REQ SERV.

REQ ESP.

3511

53

DATOS

REGISTRADOS

14 (27%)

VALIDADOS

CALIFICACION

No Aceptable

Por tanto y dentro de los parámetros establecidos por la Dirección Técnica sus datos de producción y cumplimiento de objetivos mensuales son INACEPTABLES, lo cual supone no ya un rendimiento muy bajo, si no un incumplimiento directo y palmario de las órdenes de la empresa, por no realizar las visitas requeridas conforme a su jornada laboral, no seguir el procedimiento de asesoramiento fehaciente establecido y además las notas carecen del sello oficial de la empresa. Todo ello conlleva que nuestros clientes y nuestra propia entidad estén expuestos a un riesgo real de recibir sanciones administrativas, civiles y penales en tanto existen más de 60 de sus clientes asignados que no se han visitado en los últimos 2 últimos años, más del 60% de la cartera de clientes sin visita en el ultimo año y empresas con contrato desde Febrero de 2018 0 Marzo de 2019 sin visita inicial de toma de datos.

En cada nota de rendimiento se le ha advertido de dichos incumplimientos y defectos en su forma de trabajar, ofreciéndole las debidas indicaciones para proceder de forma correcta, ante lo cual su conducta no ha variado sustancialmente y de forma consciente y reiterada mantiene unas ratios muy bajas, en clara una actitud de desidia. Cabe recordarle que usted es una técnico en prevención, con una titulación que le acredita legalmente, y se le presupone que goza de la experiencia y cualificación para asesorar de forma integral a nuestros clientes, con lo cual su comportamiento negligente no solo produce efectos negativos en los mismos sino que repercute directamente en nuestra entidad como responsable solidario.

Los hechos aquí descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones, tipificados en el art. 54.2 b y e, del Estatuto de los Trabajadores , como indisciplina o desobediencia en el trabajo y disminución continuada y voluntaria de su rendimiento. De igual forma son conductas considerada como falta muy grave en nuestro convenio de aplicación (BOE 07/10/2017), artículo 60.3, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido como prevé e' art- 64C, con efectos del próximo día 29/08/2019.

En la citada fecha tendrá también a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.' -documental aportada con la demanda-.

CUARTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en la empresa, en el último año anterior a la extinción de la relación laboral, cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

QUINTO.-El día 7-10-2019, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 23-10-2019, al que no compareció la demandada estando citada en legal forma, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental que acompaña a la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y testifical, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. No se ha dado valor probatorio a los documentos nº 5 y 6 aportados por la parte actora, consistentes en correos electrónicos, al desconocerse por la empresa y no haberse practicado prueba que acredite la autoría empresarial en la emisión de los mismos.

SEGUNDO.-Tras especificarse que se había procedido a la desacumulación de la reclamación de cantidad que se incluía en la demanda, circunscribe la parte actora su pretensión a que se declare la improcedencia del despido del que fue objeto con fecha de efectos de 6-9-2019, desistiendo de la pretensión de nulidad que era la principal en la demanda interpuesta. Alega, para justificar su pretensión, que las causas para despedirle son inciertas y no acreditadas, siendo en todo caso y de forma subsidiaria insuficientes como para justificar el despido, considerando incumplidos todos los requisitos convencionales, legales y jurisprudenciales para proceder a su despido tanto desde el punto de vista formal como material.

La parte demandada defiende la legalidad del despido operado alegando la existencia de una disminución es grave , notoria , injustificada y prolongada en el tiempo del rendimiento del trabajador, teniendo en cuenta que, aunque no se haya especificado en el contrato, existen unos procedimientos de actuación en cuanto a las visitas a los clientes que se le han comunicado al actor y que éste ha incumplido de forma reiterada por estar en niveles inaceptables a los que se le habían previamente señalado.

Vistas las posiciones de las partes, para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que ' Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.'.

Además, tratándose como en este caso de un despido motivado por disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajador, previsto en el art. 54.2 b) ET, para que el mismo se considere procedente, es preciso, para acreditar una disminución del rendimiento del trabajador, que el mismo sea relevante ( STS de 7-5-90), para cuya apreciación se requiere una operación de comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios ( STS de 21-2-90 o SSTSJ Andalucía de 13-2-98, Madrid de 5-10-2005 o Cantabria de 19-2-2007). Precisa aún más el TSJ de Extremadura, en sentencias como la de 17-11-2016, que 'El Tribunal Supremo ha declarado que para que pueda apreciarse la estudiada causa de despido es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ) (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.'

Partiendo de lo dicho, y circunscribiendo la cuestión al análisis de la procedencia o improcedencia del despido a la vista de los hechos declarados probados y de lo dispuesto en el art. 105.1 LRJS y la doctrina expuesta, hay que decir que, en el presente caso, la relación laboral y circunstancias profesionales del actor demandante aparecen acreditadas documentalmente, tal y como consta en el hecho probado primero.

Al respecto, se aceptó por la parte demandada la vinculación de las dos empresas con el actor y, por tanto, la alegación de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, lo que determinaría la responsabilidad solidaria de ambas en las consecuencias del despido si el mismo se declarara improcedente, como señalan las SSTS de 03-05-1990 , 23-01-2002 y 20-01-2003.

Asimismo, se aceptó por la demandada la antigüedad y la categoría profesional del actor, existiendo solo discrepancia en cuanto al salario propuesto por la parte actora. En este sentido, teniendo en cuenta que se desacumuló la reclamación de cantidad y que el único matiz que se argumenta por la parte actora para defender su salario en el hecho primero de la demanda se centra en que realizaba su trabajo a jornada completa, no estando acreditado este hecho cuya carga de la prueba le corresponde, se ha aceptado el propuesto por la parte demandada, que se considera que coincide con el previsto en el convenio en proporción a la jornada a tiempo parcial que realizaba según se desprende de los contratos de trabajo e informe de vida laboral. Incluso, se observa que el propuesto es ligeramente superior al que resultaría de sumar todas las nóminas de los 12 últimos meses anteriores a aquel en que se produjo el despido, debiéndose precisar que, para la fijación del salario diario que se ha determinado, se ha de tener en cuenta el de la fecha del despido. Además, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, como ocurre en este caso con las pagas extra, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.

Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido, el mismo es aceptado por ambas partes a la vista de la carta de despido aportada por el trabajador con la demanda y en el acto del juicio. Al respecto, hay que hacer una pequeña especificación, y es que también se aportó la carta de despido por la parte demandada como documento nº 4, pero se observa que la misma no es idéntica a la aportada por la parte actora, que es la que aparece firmada por la empresa y los testigos, a diferencia de la aportada por la demandada, que no contiene firma alguna y que, por tanto, no se puede tener en cuenta a efectos probatorios en este proceso. Esta especificación resulta precisa debido a que en la carta aportada por la empresa aparecen unos datos relativos al resumen de valoración de junio del actor que no son los que constan en la carta de despido que se ha tenido en cuenta, pues en dicha valoración se refiere en la carta aportada por la empresa que el número de visitas requeridas es de 53 , que los datos registrados son 13 (25%) y que los datos validados son 9 (<25%), mientras que en la aportada por el actor aparece que el número de visitas requeridas es de 60 , los datos registrados son 11 (18%) y los datos validados son 0 (<25%).

Por lo demás, y teniendo en cuenta que se han alegado incumplimientos de los requisitos formales, hay que decir que el art. 55.1 ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Al respecto, la jurisprudencia viene diciendo que el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc ( SSTS 22-10-90 o 28-4-97), requisitos que en este caso, a la vista de los hechos descritos en la carta de despido, no se entiende que se hayan cumplido respecto a la imputación de que 'existen más de 60 de sus clientes asignados que no se han visitado en los últimos 2 últimos años, más del 60% de la cartera de clientes sin visita en el último año y empresas con contrato desde febrero de 2018 o Marzo de 2019 sin visita inicial de toma de datos.', pues no se especifica ni cuál es la cartera de clientes del actor ni cuáles son los 60 clientes que no se han visitado en los 2 últimos años ni cuáles son las empresas sin visita inicial de toma de datos, elementos fácticos estos que hubieran resultado imprescindibles incluir en la carta de despido para que el actor pudiera articular una adecuada defensa en orden a verificar el porcentaje de incumplimiento alegado por la empresa, lo que coloca a la parte actora en una situación de indefensión al no poder saber frente a qué concretos hechos tiene que defenderse.

Por otro lado, no se ofrecen en la carta de despido datos relativos a la comparativa del rendimiento medio de los compañeros de la oficina de Almendralejo con el rendimiento del actor ni tampoco de la valoración de agosto del 2019 del actor. No obstante, estos hechos fueron objeto de prueba por la demandada para justificar también el despido. Lo dicho hace indiferente que la empresa tratara de justificar con pruebas en el acto del juicio hechos que no se concretan de ninguna manera en la carta de despido, pues la misma debe tener como una de las finalidades, como antes se ha dicho, dar a conocer al actor los motivos del despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas ( STS 28-6-85, 22-2-93 , 28-4-97 o 18-1-2000), así como delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( STS 7-2-90 o 18-5-90), lo que en este caso ha de entenderse que ha pretendido la empresa, pues presenta con posterioridad a la redacción de la carta de despido unos documentos y una testifical para tratar de justificar el mismo con una información que no aparece concretada en dicha carta de despido, lo que resulta inadmisible en este caso, porque la empresa solo puede oponerse para justificar el despido en los hechos que se recojan en la carta sin que pueda fundar el despido en causas no previstas en la misma, lo que ha de considerarse que supone un incumplimiento de lo dispuesto en el art. 105.2 LRJS. Por tanto, no pueden tenerse en cuenta en este caso los datos relativos a la comparativa del rendimiento medio de los compañeros de la oficina de Almendralejo con el rendimiento del actor ni a la valoración del mes de agosto del actor para analizar el despido objeto de este procedimiento.

De lo dicho se desprende que la valoración se ha de circunscribir a los hechos relativos a las valoraciones de los meses de mayo, junio y julio de 2019 en relación exclusiva con la obligación de visitas a las empresas clientes, partiendo del hecho probado segundo (que se basa en una documental que, aunque fue impugnada en cuanto a su valor probatorio por la parte actora, la misma se ha tenido en cuenta debido a que fue ratificada y corroborada por la testifical practicada), del que se desprende que el actor fue informado en febrero de 2019 de que, en proporción a su jornada a tiempo parcial, le correspondía realizar 53 visitas mensuales, considerándose adecuado a partir del 75% de cumplimiento, dándosele dos meses para la asimilación del nuevo procedimiento para potenciar el asesoramiento fehaciente. También se le informó en marzo de 2019, en relación con el objetivo mensual equivalente a 12 evaluaciones, 60 visitas y 30 formaciones para un técnico de referencia de 40 horas semanales, que por encima del 75% era aceptado; que entre el 50 y el 75% era mejorable; que entre el 25 y el 50% era inadecuado; y que entre 0 y 25% era no aceptable. En concreto, el rendimiento que aparecía del actor en ese mes de marzo era de mejorable en evaluaciones, inadecuado en visitas y aceptado en formaciones.

En este sentido, en relación con el rendimiento de mayo, se constata que su rendimiento en cuanto a los datos validados no llegaban siquiera al 25% y, en relación con el mes de junio, en la carta de despido se hace constar que se le requieren 60 visitas y no las que han quedado probadas que se requerían realmente al actor, que eran 53 mensuales, existiendo asimismo discrepancias entre los datos ofrecidos en la carta de despido con los realmente acreditados, pues en la carta se dice que los datos registrados eran 11 (18%) y los datos validados 0(<25%) pero los probados fueron 13 (25%) y los validados 9(<25). En cualquier caso, los datos validados probados también fueron inferiores al 25%. No obstante, con los solos datos de los rendimientos del actor de los meses de mayo y junio no se justificaría por sí solo el despido, pues iría en contra de los propios actos empresariales, al constar también acreditado que en ambos meses se le ofrece al actor un plazo de subsanación de 7 días, no resultando plausible que la empresa pretenda justificar ahora el despido en unos hechos respecto de los cuales al actor se le concedió la oportunidad de subsanar, ofreciendo por tanto al actor el convencimiento de que la situación era reversible. Sí podrían servir tales datos para justificar que, a pesar del ofrecimiento de subsanación, se justificaría el despido por persistir el actor en su conducta incumplidora en la semana o semanas siguientes.

Por lo tanto, el mes clave a valorar es el de julio de 2019, en el que ya no se dio al actor más oportunidad de subsanación por entender que ya no cabía nuevo requerimiento ni nuevo plazo de subsanación, entendiendo que su actitud se consideraba ya falta muy grave, tal y como se hace constar en la valoración de desempeño relativa al periodo de julio.

Pues bien, en este caso las visitas requeridas fueron 53, los datos registrados 14 (27%) y los datos validados 9 (<25%). Conforme a las reglas de valoración de la empresa, efectivamente un porcentaje inferior al 25% en los datos validados ya se consideraría como no aceptable. No obstante, en este mes se produce un acontecimiento que no se ha valorado por la empresa, y es que, tal y como se desprende de la solicitud de vacaciones del actor aportada como documento nº 8 (y dado que por la empresa no se impugnó este documento ni se discutió tampoco por la misma que el actor disfrutara el periodo vacacional solicitado), hay que partir del hecho de que el actor disfrutó en el mes de julio de un total de 8 días laborables de vacaciones, por lo que, de un total de 23 días laborables que tiene ese mes, solo 15 días laborables se puede entender que trabajó el actor. Al respecto, el testigo declaró que para hacer la valoración de porcentajes y ratios se tuvieron en cuenta los periodos de vacaciones. No obstante, esta declaración no es acorde con la realidad acreditada por la documental en la que él mismo se ratificó, pues se observa en la valoración de julio que le fueron exigidas 53 visitas y si se tiene en cuenta que las 53 visitas son requeridas por todo un mes, como al principio se informó al actor, se ha de considerar que no pueden serle exigidas tal número de visitas si trabajó menos de un mes y solo podrían exigírsele las que proporcionalmente corresponderían con el periodo del mes efectivamente trabajado. Ese periodo se circunscribe a 15 días laborables, lo que , en proporción a 53 visitas por todo un mes de 23 días laborables, se traduce en una exigencia de 34,56 visitas, y como en dicho mes se verificaron 14 visitas registradas y 9 validadas, ello supondría, respectivamente, un 40,51% de rendimiento real en el caso de las visitas registradas y un 26,04% de rendimiento real en las visitas validadas, que, por tanto, no alcanzarían el porcentaje considerado como inaceptable por la empresa para justificar el despido, lo que lleva a la conclusión de que el mismo tenga que ser calificado como improcedente, por no quedar acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y por no ajustarse su forma a lo establecido en el apartado 1 del art. 55 ET, según establece el art. 55.4 ET en relación con el art. 108 de la LRJS, con los efectos que asimismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS y demás preceptos concordantes.

Todo ello deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta, al no estimarse pretensión de nulidad, pues ya no podría plantearse en una nueva demanda (a pesar del desistimiento) la cuestión anudada a esta pretensión al conectarse con el despido objeto de este juicio, cuya sentencia, una vez firme, crea el efecto de cosa juzgada ( arts. 400 y 222 LEC), y por no apreciarse tampoco el salario a efectos de despido alegado por la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gonzalo frente a las empresas IMPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN SL y MEDICINA PREVENTIVA EXTREMAÑA SA (MEDIPREX), en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 6 de septiembre de 2019 el actor fue objeto de un despido improcedente, condenando solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmitan al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, u optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia, por una indemnización a favor del actor de 4.427,28 €.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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