Sentencia SOCIAL Nº 184/2...re de 2020

Última revisión
17/12/2020

Sentencia SOCIAL Nº 184/2020, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 7, Rec 581/2019 de 08 de Octubre de 2020

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Orden: Social

Fecha: 08 de Octubre de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia

Ponente: BERMEJO MEDINA, JOSE MANUEL

Nº de sentencia: 184/2020

Núm. Cendoj: 30030440072020100039

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4302

Núm. Roj: SJSO 4302:2020

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 7

MURCIA

SENTENCIA: 00184/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071

Tfno:968817076

Fax:968817234-968817266

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: FCP

NIG:30030 44 4 2019 0005173

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000581 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Angel

ABOGADO/A:LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:LEBECHE SPAIN SL, MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:CARMEN GIMENEZ CASALDUERO, , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En MURCIA, a ocho de octubre de dos mil veinte.

El Iltmo. Sr. Don JOSE MANUEL BERMEJO MEDINA, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 007 de MURCIA, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000581 /2019 a instancia de D. Luis Angel, asistido del Letrado Luis Alberto Prieto Martin, contra LEBECHE SPAIN, S.L., representada por la Letrada Carmen Giménez Casalduero,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se de lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-El actor Luis Angel ha venido prestando sus servicios desde el 10/2/2014 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'Lebeche Spain, S.L.', con la categoría profesional de buzo acuicultor y con salario mensual de 2.547 €, incluyendo P.P.P. extras.

SEGUNDO.-El 26/5/2018 el actor causó baja médica por enfermedad común e inició proceso de incapacidad temporal aquejado de rinitis crónica de tipo alérgico.

TERCERO.-El 29/5/2019 el demandante recibió parte médico de alta, cuya impugnación por el trabajador fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena el 30/3/2020 (autos nº 422/2019).

CUARTO.-El 4/7/2019 el accionante recibió del Instituto Social de la Marina certificado médico de aptitud para el embarque.

QUINTO.-Mediante escrito de 9/7/2019 el actor solicitó a la empresa lo que sigue:

' Luis Angel, trabajador de esta empresa por medio del presente escrito solicita que tras su baja de larga duración y siendo su trabajo de especial riesgo, sea enviado al Servicio de Prevención de la empresa para que determine su aptitud o no para el trabajo, ya que es un derecho del trabajador y una obligación de la empresa dicho control de aptitud, en aras de evitar un accidente de trabajo.'

SEXTO.-El 16/7/2019 el actor se incorporó al trabajo. Ese día se embarcó y buceó. Como sangró por la nariz y escupió sangre, fue desembarcado. Tal circunstancia fue comunicada por Bernabe, que a la sazón hacía funciones de jefe de equipo de la empresa.

SÉPTIMO.-El 16/7/2019 el trabajador reclamante solicitó al INSS la expedición de baja médica por recaída. Alegaba que el primer día de buceo tras ser dado de alta seguía igual, pues al realizar el ascenso el oído izquierdo no se compensaba, los senos se llenaban de moco y sufría dolor y mareo muy fuerte, expulsando sangre al salir a la superficie.

OCTAVO.-La empresa remitió al actor el siguiente escrito de 19/7/2019:

'Por la presente, se le comunica que el pasado 29/05/19 recibió usted el Alta de su Baja por Enfermedad Común, Alta que fue impugnada por usted con concesión de 11 días más de IT, prorrogándose los efectos de la Baja Médica hasta el 09/06/19 confirmando finalmente el ISM su Alta Médica.

Desde ese momento se le solicitó por esta Empresa Reconocimiento Médico para la profesión de Acuicultor Submarinista en el ISM, Organismo Especializado en el que usted y resto de personal de la Empresa realizan sus Reconocimientos Médicos para el puesto, reconocimiento que se fecho el 04/07/19 y que derivó en la necesidad de realizarle pruebas complementarias a criterio del Facultativo que le examinó, concluyendo el 15/07/19 en un APTO para trabajar, reincorporándose usted a su puesto de trabajo el 16/07/19.

El primer día en que se reincorporó a su puesto, 16/07/19.tuvo usted presuntamente otro sangrando al subir de la inmersión, llevándole personal de la Empresa a tierra de inmediato y yendo usted al ISM directamente.

Desde este día usted se encuentra ausente de su puesto de trabajo,habiendo recibido esta Empresa un Comunicado suyo, con el texto que plasmamos bajo estas líneas, solicitando:

'Ser enviado al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Empresa para que determine su aptitud o no para el trabajo, porque es un derecho del trabajador y una obligación de la Empresa dicho control de aptitud, en aras de evitar un accidente en el trabajo '

Dicho lo anterior y a modo de aclaración legal en cuanto a que la Empresa cumple con sus obligaciones legales empresariales, así como con los derechos de los trabajadores en materia de salud, consideramos que no existe necesidad de un nuevo Reconocimiento Médico a través del Servicio de Prevención ya que el RD 1996/2007 de 14 de diciembre dice así:

Artículo 1. Objeto.

1. Este real decreto tiene por objeto la regulación de los reconocimientos médicos de aptitud preceptivos y previos al embarque marítimo.

Estos reconocimientos tendrán como objetivo garantizar que las condiciones psicofísicas del solicitante sean compatibles con las características del puesto de trabajo y no supongan peligro para la salud y seguridad del individuo ni del resto de la tripulación. Dichas condiciones tampoco deberán poner en riesgo la navegación marítima.2. Los reconocimientos médicos previstos en este real decreto se entenderán, asimismo, realizados en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 31/1995. de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y sus normas de desarrollo, sin perjuicio de cuantas otras obligaciones competan al empresario.

Por ello, consideramos innecesario tramitar Reconocimiento Médico a través del Servicio de Prevención.

Dicho todo lo anterior, esta Empresa le SOLICITA que el lunes 22de julio de 2019 y en horario de oficina de la Empresa (De 7 a 15 hs), justifique documental y fehacientemente sus ausencias al puesto de trabajo los días 16-17-18 de julio de 2019.

Sin otro particular reciba un cordial saludo,'

NOVENO.-El actor respondió a lo anterior mediante el siguiente mensaje telefónico:

'Buenas tardes les comunico que tras mi accidente laboral del martes 16 de Julio no he podido ir a trabajar porque he tenido que ir en varias ocasiones al médico de cabecera, al Instituto Social de la Marina y al INSS ya que no se ponen de acuerdo quien debe darme la baja. Siendo citado por la inspección médica la próxima semana martes 23 a las 10:30.Al no poder trabajar ruego estas ausencias me las descuenten de mis vacaciones. Comunicándoles en cuanto lo sepa la decisión de la inspección médica.

Aun así si es necesario iré también a las tres administraciones publicas anteriormente citadas a que me den justificante de mi presencia los días 16 ,17, 18 ,19.

Espero respuesta por favor y perdóname otra vez por las molestias dani.'

DECIMO.-El demandante asistió a consulta médica los días 16, 17 18 y 19 de julio de 2019. El 23/7/2019 compareció en la Unidad Médica de la Dirección Provincial del INSS en Cartagena para evaluación de su estado de salud y capacidad funcional para el trabajo.

DECIMOPRIMERO.-El actor remitió a la empresa el siguiente escrito fechado el 23/7/2019:

'En contestación a su escrito en el que se me solicita que justifique mis ausencias al trabajo quiero manifestar:

I.- Que es lamentable que tenga que pedir que dichas ausencias se me imputen a vacaciones (perdiendo incluso el derecho a disfrutarlas con buena salud) ya que no puedo trabajar por mi estado de salud y su respuesta sea ese escrito para pre-constituir un despido.

II.- Que como bien saben tras mi alta de incapacidad temporal me reincorpore a trabajar y el primer día volvió a reventarme el oído, sangrando por el mismo y por la boca abundantemente, motivo por el que me tuvieron que llevar a urgencias, pese a lo cual como ustedes no han dado parte del accidente sufrido la Mutuase niega a atenderme. Y el ISM tampoco ya que dice que al ser accidente de trabajo es la Mutua quien debe de atenderme. Con lo que eme encentro evidentemente incapacitado para trabajar y sin nadie que me atienda y me de la baja por culpa de todos ustedes, empresa, Mutua e ISM.

III..- Que también les he pedido un reconocimiento médico de empresa al que tengo derecho ya que la Ley de Prevención de RiesgosLaborales ( LPRL), Ley 31/1995, en su artículo 22 , establece que el empleador tiene obligación de proporcionar a sus trabajadores la vigilancia de su salud de manera periódica, y es el empleador el obligado y no el ISM, y máxime tras una larga baja de IT, entre otras cosas porque si me ocurre algo por bucear sin ese reconocimiento la responsabilidad penal será para el empleador.

IV.- Que respecto a mis ausencias estoy, como ya bien saben, yendo de organismo en organismo para que me curen y me den la baja porque es evidente que así no puedo bucear por mi seguridad y la de mis compañeros, por lo que hay causa justificada de ausencia como es la protección de mi salud e integridad física ( art. 15 C.E.) aportando parte de la medico de la seguridad social y repitiendo que si ustedes hubieran dado parte de accidente de trabajo todo sería mas fácil y de no hacerlo me veo obligado a denunciar ante la inspección d e trabajo según me indican en el ISM. Y todo ello sin que ustedes ni siquiera hayan contestado a mi petición de vacaciones a las que tengo derecho legalmente.'

DECIMOSEGUNDO.-Mediante carta de 25/7/2019 la empresa comunicó al trabajador lo que sigue:

'Por la presente, se le comunica que el pasado 29/05/19 recibió usted el Alta de su Baja por Enfermedad Común, Alta que fue impugnada por usted con concesión de 11 días más de IT, prorrogándose los efectos de la Baja Médica hasta el 09/06/19 confirmando finalmente el ISM su Alta Médica.

Desde ese momento se le solicitó por esta Empresa Reconocimiento Médico para la profesión de Acuicultor Submarinista en el ISM.Organismo Especializado en el que usted y resto de personal de la Empresa realizan sus Reconocimientos Médicos para el puesto, reconocimiento que se fecho el 04/07/19 y que derivó en la necesidad de realizarle pruebas complementarias a criterio del Facultativo que le examinó, concluyendo el 15/07/19 en un APTO para trabajar, reincorporándose usted a su puesto de trabajo el 16/07/19.

El primer día en que se reincorporó a su puesto. 16/07/19,tuvo usted presuntamente otro sangrando al subir de la inmersión, llevándole personal de la Empresa a tierra de inmediato y yendo usted al ISM directamente.

Pese a no ser necesario por duplicidad de Reconocimientos el realizarle Reconocimiento Médico a través del Servicio de Prevención en base alRD 1996/2007esta Empresa le ha gestionado Reconocimiento Médico con fecha 24 de julio de 2019 a través de su SPA, estando a fecha de hoy a la espera de Certificado de APTO /NO APTO para ejercer su puesto en la instalación marina de Acuicultor Submarinistapara el que esta contratado en esta Empresa

Dicho lo anterior y reiterando que pese a estar de Alta Medica por el ISM , y posteriormente Apto para el Buceo por Reconocimiento Médico realizado el 15/07/19 en el ISM , Organismo especializado en esta materia, la Empresa le comunica que hasta no se emita un Certificado derivado del Examen Médico realizado el día de ayer y ante la presunta imposibilidad según nos ha transmitido usted de ejercer su puesto y categoría, estará en Situación de Vacaciones disfrutando los días que tiene pendientes en este concepto que son 10 días laborales, iniciando dichas vacaciones con fecha 24/07/19 v finalizando una vez se conozca el resultado de su Examen Medico en ASPY o agote dichas vacaciones

Sin otro particular reciba un cordial saludo,'

DECIMOTERCERO.-El 29/7/2019 el servicio de prevención contratado por la empresa remitió el siguiente informe sanitario de consulta de salud relativo al actor:

'Apreciado cliente

De acuerdo con el contrato suscrito por Uds. con Aspy Prevención, y dando respuesta a su solicitud, se ha realizado una consulta de salud al trabajador referenciado y cuyo motivo se señala a continuación.. El personal del área sanitaria que la ha realizado estima necesaria informarle de las conveniencias de realizar las siguientes actividades preventivas:

Motivo de la Consulta:

Otras

Recomendaciones Preventivas:

La capacitación profesional para la actividad de buceo profesional, deberá ser otorgada por el ISM según se refleja en el RD 1696/ 2007:'Cuando se trate de buceo profesional, el reconocimiento médico de embarque en tal categoría será realizado por un facultativo de sanidad marítima habilitado al efecto por el Instituto Social de la Marina e incluirá las exploraciones que se determinen en un protocolo sanitario específico, para los trabajadores expuestos a ambiente hiperbárico, elaborado por el Instituto Social de la Marina'.

Quedamos a su disposición.

Atentamente,'

DECIMOCUARTO.-Mediante oficio con fecha de salida 5/8/2019 el Instituto Social de la Marina comunicó a la empresa demandada lo que sigue:

'El Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 170.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, procedió a emitir el alta del proceso de incapacidad temporal (IT) del trabajador con DN1 23016178D, con fecha 29/05/2019. El artículo mencionado establece que esta entidad gestora es la única competente para emitir una nueva baja médica en la situación de IT, cuando aquella se produzca en los ciento ochenta días siguientes al proceso señalado por la misma o similar patología

Habiendo sido solicitada una nueva con fecha 17/07/2019, le comunicamos que una vez valorado el estado del trabajador el día 23/07/2019, este Instituto resolvió que NO PROCEDEla expedición de una nueva baja por recaída del proceso anterior.'

DECIMOQUINTO.-El 28/8/2019 la mutua 'Fraternidad Musprespa' remitió a la empresa demandada el siguiente correo electrónico:

'Buenos días Luis Angel.

En relación al tratamiento médico dispensado a D. Luis Angel te informo que el facultativo de Fraternidad-Muprespa, Isaac, a raíz de recibir el Volante de Solicitud de Asistencia expedido por Lebeche Spain SLU, remitió al paciente al especialista en otorrinolaringología el día 8 de agostode2019, quien tras exponer que ya lo había tratado en los años 2016, 2017 y 2018, llega la conclusión que los episodios de sangrado nasal es un episodio más de su patología crónica, que se manifiesta en su entorno laboral pero que no es producida o agravada por este, por lo que no tiene cabida en la descripción que el artículo 156 del TRLGSS hace de la consideración de accidente de trabajo, ya que no existe una relación directa u ocasional, ni agravación de la enfermedad crónica que padece el referido trabajador, sino una manifestación en el ámbito laboral de la misma, lo que no entra dentro del concepto legal de accidente de trabajo. En el mencionado informe, del que se entregó copia al interesado, no se hace referencia alguna a que exista riesgo por realizar su trabajo habitual.

Un cordial saludo.'

DECIMOSEXTO.-El 10/8/2019 el actor presentó en el procedimiento de impugnación del alta médica de 29/5/2019, que se sustanció en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, un escrito en el que solicitaba la adopción de medidas cautelarísimas en los términos que siguen:

'PRIMERO.- Que, tras el alta medica que se impugna en este procedimiento la empresa me concedió las vacaciones, tras ellas y pese a que yo se que no estaba apto para trabajar y para evitar perder mi trabajo ya que tengo una familia con hijos a los que mantener, procedí a sumergirme en el agua ya que soy buzo. Al poco tiempo de inmersión tuvieron que sacarme a la superficie ya que por la nariz expulsaba sangre y mocos, lo que acreditaba que no estaba curado. Tras ello fui a la Mutua quien no me da la baja ya que dice que esto deriva de mi patología de enfermedad común que me tuvo más de un año de baja y cuya alta se impugna en este procedimiento, pero que no puedo trabajar ya que peligra mi vida. Tras ello me voy al ISM quien me deniega la baja ya que dice que si me paso en el trabajo la baja me la tiene que dar la Mutua.

Es decir, que es evidente que sin estar curado se me da el alta, y en mi estado y peligrando mi vida nadie me da la baja por lo que sino voy a trabajar la empresa me despedirá y si voy es posible que pierda la vida o me ocurra otra desgracia. (Aportamos informe médico del médico de la mutua que pone que sigo con la misma patología que tenía durante la baja en base a pruebas objetivas realizadas, así como informe de la médica de cabecera que dice que no estoy para trabajar pero que tiene bloqueada informáticamente la posibilidad de darme la baja al haber agotado la IT asi como aporto grabación del medico de la empresa de prevención en la que reconoce que no estoy para trabajar y la gravedad que supone si lo hago)

SEGUNDO.- Que por ello solicito que como medida cautelar se proceda prorrogárseme la baja de IT hasta la fecha de la sentencia y en el caso de desestimarse la demanda me comprometo a devolver lo cobrado de IT.'

DECIMOSEPTIMO.-El mencionado Juzgado de lo Social dictó el 17/9/2019 providencia, en la que acordaba no haber lugar 'a acordar la medida cautelar solicitada por no ser el Juzgado de lo social competente para otorgar bajas médicas'.

DECIMOCTAVO.-La empresa demandada despidió al trabajador demandante mediante carta de 14/8/2019, redactada como sigue:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente y, en base a las facultades que nos confiere el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO.

Los motivos de esta decisión se basan en los hechos que a continuación se relacionan:

Desde que usted fue dado de alta médica por parte del INSS, después de estar de baja por enfermedad común durante 12 meses, e impugnar dicha alta usted y confirmar el alta médica el INSS, se le remitió por parte de la empresa para que pase Reconocimiento Médico especializado de Buceo en el Área de Reconocimientos Médicos del Instituto Social de la Marina, se le realizó las oportunas pruebas prescritas por el Dr. Leoncio , reputado especialista en medicina hiperbárica y determinó después de dichas pruebas que usted era APTO para su profesión habitual de Buceador con fecha 15/07/19, hecho este que hizo que usted entrara en el turno de buceo de la empresa el 16/07/19 día que presuntamente sangró y se le trajo a tierra dirigiéndose usted al ISM para que le dieran una recaída de la baja por enfermedad común hecho este que no ocurrió, ni por parte de este organismo ni por el Servicio Público de Salud, ni tampoco por el INSS, entidades que usted estuvo visitando durante esos días, días en que la Empresa asumió su coste empresarial sin pedirle que buceara.

Así mismo pese a no ser necesario según RD 1996/2007 y a petición escrita suya de 23/07/19 esta Empresa le tramito Reconocimiento Médico a través del Servicio de Prevención contratado, ASPY, el cual dijo que no podía hacer un examen de su patología y lo remitió nuevamente al ISM para valorarlo por ser el organismo adecuado al contar con los protocolos especializados para revisar buceadores

Posteriormente ante su también petición de que lo revisara la Mutua se le remitió por parte de la Empresa a este organismo y lo vio un reputado otorrino, pero así mismo la Mutua también entendió que no tenía origen laboral su patología

Derivado de todo lo relatado, esta empresa ha hecho todo cuanto esta en su mano, ayudándole, asesorándole, gestionándole los exámenes médicos que ha ido demandando incluso aceptando que el 09/08/19 asista a su médico de cabecera nuevamente por si le pudiesen dar una baja para su curación, y de ninguna manera ningún médico ni organismo le ha dado nuevamente la baja

Así mismo, esta empresa solo ha venido viendo una actitud por su parte de generar dudas en cuanto hacerle bucear o no, a los encargados de área, jefe buzos, transmitiendo verbalmente que usted 'está a disposición de la empresa pero que si esta quiere que bucee que se le la orden pero que usted quiere seguir volviendo a su casa a medio día ' dando a entender que si le ocurre algo será responsabilidad de quien le de la orden. Con la presión que esto supone para quien de la orden como usted bien sabe

Entre tanto, y con las dudas generadas por su parte a la empresa para que nadie quiera dar la orden de que bucee, usted está presentándose diariamente en la oficina de la empresa y sentándose allí durante 8 hs evitando, asi como ha transmitido a la empresa y compañeros faltar 3 días para que no se le despida por incomparecencia según Convenio. Hecho este inadmisible. Alegando siempre que son las directrices que le indica su abogado

Incluso la empresa le ha pedido desde ¡a Dirección que le facilite el teléfono de su abogado para mantener una conversación y ver si desde la empresa se puede ayudar en algo más, preguntándole el número y teléfono de su abogado, y usted no ha dado facilidades para contactar, incluso cuando se le ha preguntado por el nombre, su respuesta ha sido 'es un abogado y yo hablaré con él para ver cuando os puede llamar '

Los anteriores hechos constituyen una incomprensible situación, y que pese a estar APTO para Bucear ha generado todas las dudas a toda la plantilla y a la empresa haciendo que nadie arriesgue a hacerle buceary se vea la empresa obligada a mantenerlo en el puerto y concretamente en la oficina pagándole como si estuviera buceando, siendo a criterio de la empresa una FALTA MUY GRAVEtipificada en el en el punto d) del Arl.. 54.2 del Estatuto de los trabajadoresdebido a una 'transgresión de la buena fe contractual'por aprovechamiento de una situación de miedo generada

La sanción que corresponde a los anteriores hechos es la de DESPIDO.

La anterior medida tendrá efectos a partir de la misma fecha de notificación del presente escrito, fecha en que cursaremos la baja pertinente ante la Segundad Social, indicándole que la liquidación que por saldo y finiquito pudiera corresponderle, está a su disposición en el domicilio de la empresa, junto con la documentación que pudiera necesitar para obtener las prestaciones a las que tuviera derecho.'

DECIMONOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa demandada.

VIGÉSIMO.-El 8/10/2019 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

-El ordinal primero, del documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora.

-Los ordinales segundo, tercero y cuarto, de los documentos números 2 y 17 del ramo de prueba de la parte demandada.

-El ordinal quinto, del documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada.

-El ordinal sexto, del interrogatorio del testigo Bernabe, que trabaja como buzo para la empresa demandada.

-El ordinal séptimo, del documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandada.

-Los ordinales octavo, noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo, de los documentos números 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada.

-Los ordinales decimotercero, decimocuarto y decimoquinto, de los documentos números 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la parte demandada.

-Los ordinales decimosexto y decimoséptimo, de los documentos números 15 y 16 del ramo de prueba de la parte demandada.

-El ordinal decimoctavo es reproducción de la carta de despido (documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora y documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

-El ordinal decimonoveno consigna un hecho que no ha suscitado controversia.

-Finalmente, por lo que hace al ordinal vigésimo, el actor ha aportado a autos certificación acreditativa de haberse celebrado sin avenencia conciliación previa ante el correspondiente servicio administrativo.

SEGUNDO.-El trabajador demandante impugna en autos el despido disciplinario acordado por la empresa demandada en carta de 14/8/2019.

Postula en primer lugar que se declare la nulidad del despido por considerar que la decisión empresarial atenta al principio de igualdad y dignidad y constituye una reacción o represalia contra el ejercicio legítimo de un derecho ( arts. 10, 14 y 24 CE). Alega que el despido vino motivado por exigir a la empresa que 'le dieran el parte de accidente de trabajo' para poder tramitar su baja médica tras lo ocurrido el 16/7/2019, en que se incorporó a trabajar tras recibir alta médica. Afirma que la empresa sabía que había sufrido ese día un accidente laboral, pues sus compañeros de trabajo lo llevaron a urgencias sangrando por la nariz y expulsando mocos, sin que la demandada se aviniera a ello pese a ser obligación suya.

Conforme a los artículos 108.2 LRJS y 55.5 ET, será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

El art. 181.2 LRJS dispone que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Por lo tanto, para que tenga lugar la inversión de la carga de la prueba que establece este precepto es preciso aportar indicios, y los indicios, como dice la doctrina jurisprudencial, 'son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia ( STS/Sala 4ª 9/2/1996).

Es sobradamente conocido que no basta con la simple alegación de vulneración de derechos fundamentales para que opere automáticamente la inversión de la carga de la prueba y obligue a la parte demandada a acreditar que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos discriminatorios alegados. Quiere decirse con esto que tal alegación tiene que estar apoyada en indicios fundados que hagan presumir el 'clímax represaliante' ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS), señalando la jurisprudencia constitucional que los derechos fundamentales del trabajador no confieren a éste un cercenamiento de la facultad de la empresa para adoptar desde el punto de vista de la organización de servicios o departamentos aquellas medidas que considere necesarias o adecuadas para su mejoramiento y eficacia.

Ya en materia de carga de prueba, añade la STC de 29-10-2001, n. 214, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi'no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6 ; 85/1995, de 6 de junio, FJ 4; 82/1997, de 22 de abril, FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 4 ; Y 74/1998, de 31 de marzo , FJ 2)'.

Debe, de esta cita, destacarse el inciso que se refiere al Tribunal Constitucional, cuando dijo en su Sentencia 214/01, avalando pronunciamientos anteriores: 'presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.

Abundando en la doctrina judicial referida, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 18 de Enero de 1993, enseña que el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Magistrados, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, y así, en el marco de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de que se adopten medidas de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Debe recordarse, ello no obstante, que el Tribunal Constitucional, precisando el alcance de esta doctrina, en sus sentencias de 15 de Febrero y 3 de Octubre de 1995 y, en la más reciente, de 23 de Julio de 1996, señala que para que se entienda vulnerado aquel derecho a la tutela judicial no basta con que se haya producido cualquier enfrentamiento judicial o extrajudicial sino que es necesario que se constate alguna circunstancia más, reveladora de la voluntad empresarial de represaliar el legítimo ejercicio de sus derechos por el trabajador, debiéndose tener en cuenta, por lo demás, no solo la posible realidad de la falta imputada, sino también otros factores, como la entidad o gravedad de la misma en cuanto susceptible de justificar la sanción de despido, Y sobre todo si la conducta del trabajador razonablemente explica por sí misma el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión de derechos fundamentales.'

En el presente caso la parte demandante no ha aportado al proceso indicios de los que se desprenda la existencia de un panorama o un clima propicio a una conducta discriminatoria, que haga verosímil la imputación de vulneración de derechos fundamentales.

No es objeto de este pleito determinar si lo acontecido al actor el 16/7/2019, en que se incorporó a sus quehaceres profesionales tras finalizar un proceso de incapacidad temporal, constituye o no un accidente laboral, o si la empresa tenía o no la obligación de tramitar un parte de accidente ante la mutua con la que tenía cubierto el riesgo profesional.

Para decidir la pretensión principal de nulidad del despido lo relevante es determinar si el trabajador ejerció legítimamente un derecho(solicitar la emisión de un parte de accidente) y la empresa en represalia lo despidió. Y en este caso no hay ninguna constancia de que el demandante solicitara a su empleador la tramitación de un parte de accidente de trabajo. Lo que sí consta (escrito de 23/7/2019) es un reproche, que no petición, del actor dirigida a la empresa por no haber tramitado un parte de accidente, razón por la cual aquél considera que la mutua se niega a prestarle atención médica. Nótese que en el mencionado escrito el accionante reitera la petición de vacaciones, a lo que el empresario se aviene en carta de 25/7/2019. Adviértase que la patronal, tras recibir del asalariado la justificación de las ausencias de los días 16, 17 y 18 de julio, gestionó un reconocimiento médico de éste el 24/7/2019 a través del Servicio de Prevención Ajeno. Repárese, por último, que la demandada remitió un volante de solicitud de asistencia del actor a la mutua con quien tenía concertada la cobertura de la incapacidad temporal, y fue la entidad colaboradora la que en correo electrónico de 28/8/2019 comunicó a su asociada que consideraba que la patología que padece el empleado no es accidente de trabajo. En tales circunstancias ni siquiera cabe hablar de una denegación de derecho por parte del empresario.

TERCERO.-El accionante pretende de forma subsidiaria que se declare la improcedencia del despido. Argumenta que la carta de 14/8/2019 adolece de defectos de forma, ya que no menciona el convenio colectivo aplicable (acuicultura), su régimen disciplinario y la tipificación de la falta con arreglo al mismo, que prevalece sobre el Estatuto de los Trabajadores.

El motivo de impugnación aducido debe correr idéntica suerte adversa, puesto que el art. 55.1 ET tan sólo exige que en la notificación escrita del despido figuren los hechos que lo motivan, no su tipificación.

CUARTO.-No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 - . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

El legislador ha optado por establecer una lista tasada de las causas de despido disciplinario en el apartado 2 del art. 54 ET , aunque de gran amplitud y generalidad, garantizando así al trabajador la seguridad jurídica de que no podrá ser despedido disciplinariamente sino solamente por las causas ahí relacionadas, lo que contrasta con el carácter abierto de las causas de resolución del contrato del trabajo por voluntad del trabajador, al prevenir el art. 50.1.c) ET es justa causa de resolución cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Esta legalidad y tipicidad que caracteriza el listado del apartado 2 del art. 54 ET impide que los convenios colectivos puedan ampliar el número de causas del despido, debiendo limitarse a concretar o detallar las ya reconocidas legalmente.

El art. 54.2 d) del ET recoge como incumplimiento contractual grave y culpable que justifica el ejercicio del poder disciplinario del empresario, provocando la extinción de la relación laboral, 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', definiéndose la buena fe en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (Azdi 2609) y de 25 de junio de 1990 (Azdi 5515) al sentar el criterio de que 'la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún un principio general del derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 y 1258 del Código Civil) con lo que el principio se convierte en un principio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; en concordancia con ello, el art. 54.2 d) del ET señala como causa justificativa del despido disciplinario la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza.

Igualmente, la Jurisprudencia viene manteniendo [ SSTS 18-12-1984 (RJ 1984640), 27-02-1987 (RJ 19871134), 31-10-1988 (RJ 19888190), 04-03-1991 (RJ 19911823), 02-04- 1992 (RJ 19922590)] que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, éste impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los arts. 5.a) y 20.2 del ET. Es por ello, que la trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra, en el art. 54.2.d) del ET , como justificativa del despido, así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa [ STS de 26-02-1991 (RJ 1991875)], aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el art. 54.2.d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable [ STS 04-02-1991 (RJ 1991794) y 25-09-1986 (RJ 19865168)].

La transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27/Octubre). Aparte de que está sujeto a la apreciación de los Tribunales de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 30 de marzo de 1988 y 9 de octubre de 1993), siquiera (Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 5 de julio de 1990) no obsta para considerarla a la vez concepto jurídico deducido libremente por el Tribunal valorando los hechos que le sirvieron de origen, dentro de los acreditados que a ella se refieran ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 4 de noviembre de 1994). La buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores)- y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1985 y 24 de octubre de 1989).

En el supuesto que hoy se juzga la empresa despide al trabajador al imputarle el incumplimiento grave y culpable tipificado en el art. 54.2 d) ET: 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. El hecho que para la empresa merece el despido del trabajador por tal infracción consiste, no en incumplir las obligaciones concretas del puesto de trabajo, ni siquiera en no asistir a éste de forma repetida e injustificada o en ser indisciplinado o desobedecer las órdenes del empleador, sino en generar 'todas las dudas a toda la plantilla y a la empresa haciendo que nadie se arriesgue a hacerle bucear', a pesar de haber sido declarado apto para ello por el Instituto Social de la Marina.

El hecho de que el trabajador manifieste al empresario que, pese al alta médica y a la declaración de aptitud para el trabajo, no está curado de su dolencia y que su vida peligra si bucea, no constituye un incumplimiento grave y culpable en los términos del art. 54 ET, al no concurrir ninguno de los supuestos tipificados en el apartado 2 del mencionado precepto. Que tales manifestaciones del asalariado susciten dudas a la empresa o a los mandos de ésta hasta el punto de no querer darle órdenes e instrucciones de trabajo, no es algo que pueda reprocharse al actor, sino que entra en el terreno de la subjetividad de quienes en la empresa tienen el poder de dirección y decisión.

No hay, pues, un comportamiento contrario a la prestación laboral, ni a la disciplina del trabajador, ni a su deber de fidelidad.

En suma, los hechos acreditados no constituyen incumplimientos laborales, por lo que el despido disciplinario merece la calificación de improcedente conforme a los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS, con las consecuencias legales que ello comporta según los arts. 56 ET y 110 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en partela demanda formulada por Luis Angel contra Lebeche Spain, S.L., declaro improcedente el despido del trabajador demandante.

Condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o abonarle 15.428,54 €en concepto de indemnización.

Si la opción fuese por la readmisión, condeno a la empresa demandada a abonar al actor los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (14/8/2019) hasta la de la notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 84,9 €.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fogasa dentro de los límites legales.

Notifíquese a las partes con advertencia de que la SENTENCIA no es firmey contra la misma cabe recurso de suplicación para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA,que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIASsiguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del Letrado que ha de interponerlo y que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuitapresente en la Secretaria del Juzgado de lo Social, también al hacer el anuncio, el documento que acredite haber consignado en cualquier oficina de BANCO DE SANTANDER,en la ' Cuenta de Depósitos y Consignaciones num. 3403-0000-(65para recursos de suplicación, 30para recursos de reposicióny 64para EJECUCIONES) - (cuatro cifras, correspondiente al número de procedimiento) - (dos últimas cifras correspondiente al año del procedimiento)',abierta a nombre del Juzgado con C.I.F. S-28136001, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. Igualmente, y al tiempo de interponer el recurso, el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá hacer entrega en la Secretaria de este Juzgado, de resguardo, independiente o distinto del anterior, acreditativo del depósito de300 euros.Si el recurrente fuere el Organismo condenado, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado, AL ANUNCIAR SU RECURSO, certificación acreditativa de que comienza el abono de la presentación de pago periódicoy que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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