Sentencia SOCIAL Nº 184/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 184/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de Enero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1623/19, interpuesto por D. Urbano contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN, en fecha 20/05/19, en Autos núm. 54/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Urbano en reclamación sobre DESPIDO, contra SOCIEDAD COOPERATIVA NUESTRA SEÑORA DE FUENSANTA Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/05/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Urbano contra la SOCIEDAD COOPERATIVA NUESTRA SEÑORA DE LA FUENSANTA, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa SOCIEDAD COOPERATIVA NUESTRA SEÑORA DE LA FUENSANTA, con C.I.F. E23005440, con domicilio social en Fuensanta de Martos (Jaén), dedicada a la actividad de fabricación de aceite, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con la categoría de oficial de 1ª y un salario diario de 118,24 €, el actor D. Urbano , con D.N.I. 43682163B.

La primera contratación del actor fue el 24 de noviembre de 2003, y desde entonces todos los años era llamado durante la campaña, como trabajador fijo discontinuo, en los periodos que se recogen en la vida laboral del mismo, obrante a los folios 24 a 26.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Trabajo para las Industrias del Aceite y sus Derivados, y Aderezo y Relleno de Aceitunas, de la Provincia de Jaén (B.O.P. de 15 de diciembre de 2015).

II.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente de trabajo, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 10 de diciembre de 2017, por Resolución de 5 de diciembre de 2018 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén (folio 32) en expediente 2018- 507491-19, tras informe propuesta del E.V.I. de 2 de agosto de 2018 (folio 34), que determinó un cuadro clínico residual de 'amputación tercio medio antebrazo derecho (mano rectora)'.

III.- El 24 de diciembre de 2018 presentó el actor a la demandada escrito (folio 22) del siguiente tenor literal: 'Con fecha 15 Octubre 2.018, le fue puesto en conocimiento a dicha Dirección, mi disponibilidad a mi puesto de trabajo para la campaña 2018/19 una vez se procediera a mi alta en el proceso de incapacidad temporal.

Como con fecha de recepción 17-12-18, he recibido resolución del reconocimiento de mi incapacidad permanente total para mi profesión habitual, y de fecha de efectividad 03-12-18.

Es por lo que se vuelve a notificar la disponibilidad a partir de la fecha del presente escrito a mi reincorporación a mi puesto de trabajo teniendo en cuenta la oportuna discapacidad que bien padezco, asignándome el puesto de trabajo que sea apto para desarrollar la actividad laboral, y diferente al que bien venía ejerciendo anteriormente del accidente.

Dicho puesto de trabajo, se solicita al tener en dicha entidad la categoría de personal fijo discontinuo de campaña.

Sin nada más, y en espera de su total colaboración, aprovecho la ocasión para saludarle muy atentamente.' IV.- Interpuso el actor demanda de conciliación el 26 de diciembre de 2018, celebrándose el acto sin avenencia el 18 de enero de 2019. En el acta se recogía (folio7): 'El/la solicitante se ratifica en su pretensión de la papeleta de conciliación, referida a que se le reincorpore en su puesto de trabajo, con los efectos inherentes. Concedida la palabra a la demandada manifiesta que se opone a la papeleta de conciliación por los motivos que expondrá en el momento procesal oportuno.' V.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

VI.- Según vida laboral del actor, el misma estuvo en alta en Seguridad Social con la demandada hasta el 2 de diciembre de 2018 (folio 24).

VII.- No consta en el Convenio Colectivo de Trabajo para las Industrias del Aceite y sus Derivados, y Aderezo y Relleno de Aceitunas, de la Provincia de Jaén previsión alguna de la obligación de la empresa de reubicar al trabajador declarado incapacitado permanente total en puesto de trabajo distinto del que ocupaba, acorde con las limitaciones que dieron lugar a su declaración de incapacidad.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Urbano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, al entender que lejos de existir el despido por el que acciona, ha operado la extinción de la relación laboral entre las partes al haber sido declarado el demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos del 3 de diciembre de 2018, siendo esta la razón por la que la SOCIEDAD COOPERATIVA NUESTRA SEÑORA DE LA FUENSANTA le dio de baja en la Seguridad Social desde el día anterior 2 de diciembre de 2018, se alza en suplicación el mismo en reclamación de la calificación de despido improcedente ,habiendo sido el recurso impugnado de contrario por dicha Sociedad Cooperativa.

Los cuatro primeros motivos del recurso están destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS.

Así en el primero, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como octavo y para el que propone el siguiente texto: 'Al interrogatorio formulado por el juzgador de oficio al actor, en plena campaña de recolección de aceituna el numero de trabajadores son superior a 50,(minuta grabación CD 1,18 m y siguiente)'.

Pero el motivo no puede prosperar al fundarse en prueba inhábil, pues conforme a lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, solo cabe fundar la revisión fáctica suplicacional en prueba documental o pericial, no siendo hábil por lo tanto la propia declaración del demandante al contestar a las preguntas formuladas en el interrogatorio de las partes, aunque las mismas hayan sido formuladas por el Magistrado de instancia.



SEGUNDO.- Se continua la censura de derecho, solicitando que se añada un nuevo hecho probado, que enumera como noveno y para el que propone el siguiente texto: 'Al haber sido solicitado por la parte actora en OTROSI DIGO en la demanda sobre el INTERROGATORIO DE LA DEMANDADA y siendo admitido en vista oral y ante la falta de comparecencia, SE DEJA PROBADO lo siguiente (minuto de la grabación del CD 2,50 y siguiente).

-Que fue puesto en conocimiento por la parte actora, su disponibilidad para el próximo llamamiento de la campaña 2018/2019, al igual que fue reiterado en escrito 24-12.18.

-Que la empresa demandada no dio cumplimento a lo que bien solicitaba la parte actora, con un puesto compatible con su discapacidad.

-Que si es fijo discontinuo desde 24-11-2003.

-Que la campaña 2018/2019, se notifico a los respectivos socios de su inicio el próximo día 25 -11-2018.

-Que si le consta que toda la empresa dependiendo del numero de trabajadores debe de reservar el 2% de la totalidad de los trabajadores para los discapacitado, siempre y cuando exista vacante para cubrir ,previa notificación al trabajador'.

Y tampoco puede prosperar esta motivo, ya que la 'ficta confessio' no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 de la LRJS, es decir no significa que la incomparecencia del representante legal de la empresa tenga que ser valorada necesariamente como ficta confessio, ya que reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, o tener o no por probadas las alegaciones hechas por la actora en relación con la prueba acordada, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988, 7 de marzo y 25 de marzo de 1991, resultando además que la ficta confessio del art. 91.2 de la LRJS, es una facultad que solo corresponde al Magistrado de Instancia, no pudiendo por lo tanto fundarse en ella la revisión factica en el recurso de suplicación, pues el término empleado en la ley deja bien patente el carácter puramente facultativo de la aplicación de tal decisión judicial. Estimar lo contrario implicaría despojar a la norma de su propia esencialidad y sentido, identificando el vocablo referido como 'deberá', y otorgar al caso una solución revocatoria del fallo sin razón ni fundamento alguno, apreciando infracción jurídica en donde no la hay, pues la valoración de la prueba, salvo que sea claramente errónea, absurda o arbitraria, incumbe al juzgador de instancia.

En este sentido debemos indicar que como señala la STS de 27/04/2004, recurso nº 3/2003: 'la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .' Pero es que además los hechos referentes a la comunicación de disponibilidad del demandante a la sociedad cooperativa demandada antes y después de la declaración de la incapacidad permanente total ya los recoge el Magistrado en el hecho probado III, siendo innecesario volver a reiterarlos, como la circunstancia de que el demandante es trabajador fijo discontinuo con un primer llamamiento el 24 de noviembre de 2003, por figurar en el hecho probado I.



TERCERO.- Se continua la censura de hecho solicitando que se de la siguiente redacción alternativa al hecho probado séptimo: 'En ausencia del convenio colectivo vigente para su exención de la obligación, el empresario como medida alternativa debe solicitar al SEPE, la declaración de excepcional con carácter previo a la adopción de las posibles medidas alternativas, con una validez de 3 años desde la resolución',a lo que tampoco puede accederse, pues no se invoca prueba documental o pericial alguna, sino la ausencia de un cumplimiento de un requisito en relación con una normativa, todo ello sin perjuicio de que se pueda analizar a la vista de los datos de hecho,en el correspondiente motivo destinado a la censura de derecho si se ha producido o no la infracción de la misma y su repercusión en relación con la existencia del aducido despido.



CUARTO.- Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados, solicitando que se añada un ultimo hecho probado, que enumera como noveno y para el que propone el siguiente texto: 'Por la empresa demandada no ha dejado probado que al existir un numero superior a 50 trabajadores, no ha formulado al SEPE la relación de los trabajadores o trabajador que existe o contratado con discapacidad', a lo que tampoco puede accederse, pues no se invoca prueba documental o pericial alguna, sino que se funda en la inexistencia de pruebas demostrativas del cumplimiento de un requisito en relación con una normativa, todo ello sin perjuicio de que se pueda analizar a la vista de los datos de hecho, en el correspondiente motivo destinado a la censura de derecho si se ha producido o no la infracción de la misma y su repercusión en relación con la existencia del aducido despido.



QUINTO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS ,se denuncia la infracción de los artículos 42 del Real Decreto 1/13, 4 del Real Decreto 1451/1983, de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 364/2005, del Criterio Técnico 98/2016 de la ITSS y del articulo 56.1 del ET.

Pues bien el Artículo 42 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social,bajo la rubrica 'Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad' establece que: 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente'.

Por su parte en el articulo 4 del Real Decreto 1451/1983 de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril( que fue derogada por integrarse en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) se regulaba el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, se disponía que: 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril , las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores minusválidos. No obstante lo anterior, las empresas responsables podrán excepcionalmente quedar exentas de tal obligación en los términos previstos en la referida Ley 13/1982, así como en lo dispuesto en su normativa de desarrollo'.

En el Real Decreto 364/2005 de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad, se establece en la Disposición Adicional 1ª, bajo la rubrica de 'Cuantificación de la obligación de reserva' que: A los efectos del cómputo del dos por ciento de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El período de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores, durante los cuales se obtendrá el promedio de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de centros de trabajo de la empresa.

b) Los trabajadores vinculados por contratos de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.

c) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el período de referencia. Cada 200 días trabajados o fracción se computarán como un trabajador más.

Cuando el cociente que resulte de dividir por 200 el número de días trabajados en el citado período de referencia sea superior al número de trabajadores que se computan, se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores.

A los efectos del cómputo de los 200 días trabajados previsto en los párrafos anteriores, se contabilizarán tanto los días efectivamente trabajados como los de descanso semanal, los días festivos y las vacaciones anuales.' Y la denuncia que se hace de la normativa que está vigente en relación con la existencia de despido improcedente, no puede prosperar, pues debemos afirmar que ningún despido pudo existir en 15 de octubre de 2018, ya que la relación laboral estaba suspendida al encontrarse el demandante en situación de incapacidad temporal que había iniciado en 10 de diciembre de 2017 al tener un accidente de trabajo. Y tampoco existía obligación por parte de la Sociedad Cooperativa demandada de atender a su solicitud de readmisión a la campaña 2018/2019 presentada el 24 de diciembre de 2018, ya que la relación laboral como resulta del relato de hechos probados, había quedado extinguida ex articulo 49.1 e) del ET al haber sido declarado el demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª en fabrica de aceite con efectos del 3 de ese mes de diciembre, razón por la que la sociedad aceitera demandada le dio de baja en la Seguridad Social con efectos del día anterior, no existiendo la obligación de reserva de puesto de trabajo, al no incluirse la especifica previsión en el dictamen propuesta del EVI que figura en el folio 34 al que se remite el Magistrado de instancia en el hecho probado II sino la genérica de revisión por agravación o mejoría (entre otras SSTS de 31 de enero de 2008 y 28 de mayo de 2009), ni tampoco en el Convenio Colectivo de aplicación, que es el indiscutido Convenio Colectivo de Trabajo para las Industrias del Aceite y sus Derivados, y Aderezo y Relleno de Aceitunas de la prov de Jaén (BOP de 15 de diciembre de 2015), se dispone ninguna obligación de reubicación en otro puesto de trabajo acorde con la discapacidad del demandante, resultando ciertamente de aplicación la jurisprudencia citada por el Magistrado de instancia (además de la citada STS de 4 de abril de 2006, SSTS de 1 de julio, 16 de septiembre y 3 de noviembre de 2009 y de 12 de julio de 2010).

Por ultimo no puede fundarse la existencia del despido de la normativa sobre discapacidad, pues ademas que no ha quedado acreditado en el relato factico el presupuesto de que en la sociedad demandada esté empleado un numero de trabajadores de 50 a mas, o que no este cubierto en dicha plantilla la cuota del 2 por 100 de trabajadores que ya la tengan conforme a las reglas de su computo, del incumplimiento de la misma, sin perjuicio de los efectos sancionadores en caso de haberse dado por parte de la Inspección de Trabajo, no resulta la existencia de despido como pretende el actor.

En efecto, solo se reconoce el derecho a ser reubicado en un puesto de trabajo adecuado con su capacidad residual a los trabajadores a los que se haya reconocido una incapacidad permanente parcial. Pero esta protección no se ha hecho extensiva a la incapacidad permanente total, y de otro lado en el articulo 2 del Real Decreto 1451/1983, se prevén supuestos de reincorporación en caso de recuperación, ya que trabajador que cese en la empresa por haberle sido reconocida una incapacidad permanente y que recupere su plena capacidad laboral, goza de preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa, al objeto de cubrir la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. Ahora bien, si el trabajador continuara afecto de una incapacidad permanente parcial, tiene también preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa, pero esta vez para ocupar la primera vacante que resulte adecuada a su capacidad residual.

Los trabajadores que, con arreglo a lo anterior, tengan derecho a ser readmitidos, deben comunicarlo a la empresa en el plazo de un mes, contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente.

La empresa debe poner en conocimiento de los trabajadores que se encuentren en tal situación, las vacantes que existan de igual o inferior categoría, quedando liberada de su obligación desde el momento en que el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba en la empresa o de categoría inferior si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual, que no implique cambio de residencia ( RD 1451/1983 art.3.1).

Lo que la norma consagra es un derecho de preferencia a ser contratado ex novo por la empresa siempre que concurra el presupuesto de existencia de vacantes de igual o inferior categoría, no a ser reintegrado ipso facto en un vínculo previamente extinguido.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Urbano , contra la Sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Jaén en Autos nº 54/19, seguidos a instancia del nombrado demandante contra la SOCIEDAD COOPERATIVA NUESTRA SEÑORA DE FUENSANTA Y FOGASA, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1623.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1623.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.