Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190007972
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 78/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 683/2019
Recurrente: AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUACION y Alvaro
Representante: JOSE JAVIER CABELLO BURGOSJESUS GEA CAMARA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Representante:
Sentencia Nº 184/2021
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a tres de febrero de dos mil veintiuno
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUACION y Alvaro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alvaro sobre Despidos en general siendo demandado AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUACION habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de septiembre de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.1.La demandada es una entidad pública empresarial cuyo objeto social lo constituye la gestión de determinadas competencias en materia educativa, tanto de infraestructuras, como de equipamientos, servicios y control de calidad.
1.2. Inicialmente sus estatutos fueron aprobados por Decreto 219/2005, posteriormente modificados por Decreto 194/2017.
2.1. La demandada tiene su sede central en Camas, donde se encuentra el personal de administración y de gestión de determinadas áreas.
2.2. La demandada dispone de una gerencia provincial en cada provincia, al frente de las cuales se halla un gerente provincial.
2.3.La demandada tiene el siguiente organigrama:
· Consejo Rector.
· Presidencia.
· Dirección General.
· Consejo Asesor.
· Direcciones Técnicas (Obras y construcciones,Equipamientos, Logística y Tecnología, Servicios a la Comunidad Educativa, Contratación y Gestión Patrimonial,Organización y Finanzas).
· Gerencias Provinciales.
3.El demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 01.03.18.
4.La referida prestación de servicios se articuló mediante la cobertura formal de un contrato de trabajo en la modalidad de alta dirección, que obra en autos y se da por reproducido.
5.La referida contratación vino precedida de un proceso de selección mediante convocatoria pública de Gerencias Provinciales de Almería, Cádiz y Málaga.
6.El demandante ostentaba la categoría profesional de Gerente Provincial de Málaga.
7.1.El demandante, de manera habitual y principal, ha venido desempeñando las siguientes tareas y funciones para la demandada:
· Seguimiento de la programación aprobada por el Consejo Rector.
· Gestión de RRHH de la APAE con sede en Málaga.
· Gestión de incidencias de cualquiera de los servicios que presta la agencia.
7.2.El demandante, en su ámbito territorial de competencia, ejecutaba las decisiones del Consejo Rector, de los controles del Consejo Asesor y de las órdenes e instrucciones que emanaban de las distintas Direcciones Técnicas.
8.El salario diario bruto del demandante, regulador a los efectos del presente procedimiento, asciende a 159,19 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
9.Por Acuerdo del Consejo Rector de la demandada, de fecha 21.05.19, se determina el cese de todos los gerentes provinciales, con efectos de 22.05.19.
10.El demandante, mediante escrito de fecha 28.05.19,solicitó a la demandada excedencia forzosa por ejercicio de cargo público, en concreto, concejal por el PSOE en el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria.
11.En fecha 30.05.19 y por medio de carta, la demandada comunica al demandante desistimiento unilateral, tras acuerdo adoptado el día 21.05.19.
12.La demanda se presentó el día 26.06.19.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo/no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO:Reclamó la parte actora contra la decisión extintiva acordada por la empresa demandada la Agencia Pública Andaluza de Educación, obteniendo suerte favorable parcial en la instancia, pues la sentencia recaída declara que la relación laboral es común y no relación laboral de alta dirección, y califica el cese como despido improcedente con las consecuencias derivadas pero no nulo por vulneración de derechos fundamentales.
SEGUNDO:Frente a dicha sentencia formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe los arts. 14 y 23.1 y 2 de la Constitución española, y 183 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y la declaración del despido como despido nulo con indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.251 €, a lo que se opone la empresa demandada en el escrito de impugnación.
Asimismo la empresa demandada la Agencia Pública Andaluza de Educación formula Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social encaminado al examen del derecho aplicado denunciando la infracción de los arts. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015 y 28.4 de los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación aprobados por Decreto 194/2017, y doctrina judicial que cita como las STSJ Granada en Recurso de Suplicación 1657/13, STS de 14-2-2012 y de 15-3-2015, STSJ Madrid de la que no expresa fecha o datos, realizando diversas alegaciones sobre la calificación de la relación laboral mantenida como relación laboral de alta dirección y solicitando la desestimación de la demanda, a lo que se opone la parte actora en el escrito de impugnación con cita de la STS en RCUD 819/14, de la STSJ Granada 2210/16 de 6-10-2016 y en Recurso de Suplicación 270/15.
TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora la adición de un nuevo hecho probado 13 que recoja que el 26-6-19 se celebró Pleno en el Parlamento andaluz para debatir las agencias públicas y posibles ceses de trabajadores, y con base a la documental obrante a los folios nº 98 y 99, realizando diversas alegaciones en el sentido de que el despido de produce por decisión política de la empresa demandada.
En el motivo de revisión de los hechos declarados probados que articula la empresa demandada, pretende la modificación de los hechos probados 1.2 y 7.2, con una redacción alternativa que propone, que se da por reproducida, y con base a la documental obrante a los folios nº 155 y ss., 169, y 228 a 241, de forma que recoja que:
1.- En el 1.2 que 'Tendrá la consideración de personal directivo de la Agencia, bajo la dependencia de la Dirección General, el personal que sea titular de las siguientes unidades directivas:
a) Organización y fínanzas.
b) Asesoría Jurídica.
c) Contratación y gestión patrimonial.
d) Equipamientos, logística y tecnología.
e) Recursos humanos.
f) Obras y construcciones educativas.
g) Servicios a ia comunidad educativa.
h) Gerencias provinciales.'
2.- En el 7.2 que 'El demandante en su ámbito territorial de competencia, ejecutaba las decisiones del Consejo Rector, de los controles de! Consejo Asesor y de las órdenes e instrucciones que emanaban de las distintas Direcciones Técnicas.
Mediante Orden de ia Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía de 2 de junio de 2014 (BOJA n° 111, de 11.06.2014), se delega en los gerentes provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (anterior denominación de i a Agencia demandada) i as facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para ia atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería.
Según la Resolución de Delegación de competencias de 16 de febrero de 2018, se delegaban en /as personas titulares de las Gerencias Provinciales de la Agencia Pública de Educación /as competencias para:
a) Contratar obras de cuantía inferior a un millón de euros (1.000.000 €), IVA no incluido.
b) Contratar los servicios para la redacción de proyectos y direcciones facultativas de obras de cuantía inferior a sesenta mil euros (60.000 €), IVA no incluido.
c) Contratar la gestión del transporte escolar.
d) Celebrar contratos de suministros y de servicios para la instalación de equipamiento educativo necesario hasta la cuantía que en cada momento marque la legislación vigente para la contratación menor.'.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, ello tanto en cuanto a la adición del nuevo hecho probado que postula la parte actora que no tiene eficacia para alterar el signo del fallo, como en la redacción alternativa que pretende la parte demandada de los hechos probados 1.2 y 7.2, siendo los Decretos y Órdenes que refiere normas jurídicas publicadas en el BOJA que deben ser analizadas en el examen del motivo de censura jurídica, y no siendo eficaces para alterar el signo del fallo la descripción de competencias que propone.
En consecuencia, procede desestimar este motivo de ambos Recursos de Suplicación.
CUARTO:La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral mantenida, si lo es común como pretende la parte actora y se declara en la sentencia de instancia o más bien relación laboral de alta dirección como postula la empresa demandada, lo que necesariamente influye en la calificación del cese como válido desistimiento empresarial de una relación laboral de carácter especial de alta dirección o despido en una relación laboral común siendo ésta la que realiza la sentencia de instancia, y, por otro lado, si existen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales y por ende aparece infracción de los arts. 14 y 23 de la Constitución española, invocados como infringidos por la parte actora, que determinen la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas que pretende la parte actora que no tuvo éxito en la instancia.
Ambas cuestiones han sido analizadas en la sentencia recurrida por el magistrado de instancia, que expone en los hechos probados la conclusiones fácticas, y razona en los Fundamentos de derecho, en cuanto a la naturaleza de la relación laboral que 'El contrato de trabajo de alta dirección implica, de un lado, inexistencia de subordinación en la prestación de servicios, esto es, autonomía y plena responsabilidad; de otro, ejercicio efectivo de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen, esto es, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. Como se ha encargado de recordar la Jurisprudencia, la autonomía mencionada sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa; de donde se sigue que habrán de entenderse excluidos del ámbito del referido RD y, por ende, sometidos a la ley laboral común, quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa. Es decir, los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común. Igualmente la Jurisprudencia ha venido a sentar que no hay un concepto especial de alta dirección en el ámbito de las Administraciones Públicas. También, que las sociedades mercantiles cuyo capital es de titularidad pública no están bajo el ámbito de aplicación del artículo 2 del EBEP. El artículo 13 de este Estatuto no ha sido objeto de desarrollo normativo. En definitiva, la figura de un alto directivo no puede ser tratada de un modo diferente o con criterios distintos, por el hecho de que el empleador sea Administración Pública, a los recogidos en el RD 1382/1985, con independencia del nombre de los contratos y de los pactos que las partes alcancen sobre la normativa a aplicar. No sólo ello, es que tampoco es constitutiva la previsión contenida en el artículo 28.4 de los Estatutos de la demandada, por cuanto la misma carece de la virtualidad jurídica necesaria. Por otra parte, el hecho de que en su normativa reguladora(así el artículo 28.4 de los estatutos, en relación con artículo 13 EBEP) la demandada considere de alta dirección el contrato del demandante no vincula al órgano judicial, pues ello no es más que una determinación de la empresa, y a efectos puramente internos, de la forma y órgano competente para decidir el cese de un trabajador, pero en modo alguno supone la creación de una causa válida de extinción del contrato de trabajo concertado, cuya naturaleza no puede quedar a expensas de la denominación que las partes le den, mucho menos a la mera voluntad de una de ellas. Habrá de atenderse, como siempre, para determinar dicha naturaleza, a su desenvolvimiento efectivo. Y de lo probado en esta litisen cuanto a las tareas y funciones efectivamente desempeñadas por el demandante se alcanza la conclusión de que éste no ha realizado un ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada y relativo a sus objetivos generales, sino que se ha limitado a realizar funciones ejecutivas intermedias en un concreto ámbito provincial, dependiendo funcionalmente del Director General de la Agencia, de quien recibía instrucciones, y todo ello,además, con subordinación al Consejo Rector de la Entidad, del que el demandante no formaba parte. En este particular, no ha acreditado la demandada que el demandante haya realizado funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia,más allá de las concretas facultades de contratación que le fueron delegadas, facultades que incluían la instrucción y resolución de los procedimientos de contratación necesarios, no estando incluida en ellas la aprobación del gasto correspondiente, las posibles revisiones de oficio que pudieran presentarse ni las prerrogativas atribuidas por la normativa vigente en materia de contratación pública. Es por ello que se califica el mando ejercido por el demandante como inferior o intermedio. Si ello es así, la relación laboral del demandante con la demandada era ordinaria, no de alta dirección.', y en cuanto a la segunda cuestión controvertida de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales que 'La segunda cuestión que se plantea es la relativa ala posible vulneración de derechos fundamentales. Según el demandante, la decisión extintiva tiene su origen en la constitución del nuevo gobierno de la Junta de Andalucía en enero de 2019, que habría traído consigo para quienes fueron nombrados por el anterior lo que denomina una 'caza de brujas'. A lo que habría que añadir un motivo más específico de represalia, pues el demandante solicitó una excedencia forzosa para ejercer de concejal del PSOE en el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria. Este último argumento ha de decaer de inmediato porque de la prueba practicada documental se desprende que el demandante solicitó la excedencia después de que se adoptase el acuerdo de su cese. Respecto al primer motivo, tampoco se sostiene. Pues el cese no vino determinado por voluntad de la demandada, sino por decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Así mismo, se produjo siultáneamente al de todos los gerentes provinciales y se justificó en una razón común como fue la reorganización administrativa aplicable a la entidad en su conjunto. Por último, el cese del demandante no vino acompañado del nombramiento de otro responsable para el mismo puesto de signo político diverso. De donde se desprende que por el demandante no se han presentado los necesarios y plurales indicios de la vulneración denunciada.'.
Por la parte actora en el Recurso de Suplicación se mantiene por las razones que expone la existencia de tal vulneración de derechos fundamentales recogidos en los arts 14 y 23 de la Constitución española y pide la declaración de despido nulo con las consecuencias derivadas, y por la parte demandada se defiende en el Recurso de Suplicación la calificación de relación laboral como relación laboral de alta dirección y por ello que existe un válido desistimiento empresarial de una relación laboral de carácter especial de alta dirección y no despido en una relación laboral común y solicita la desestimación de la demanda.
La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida en ambas cuestiones controvertidas, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita.
QUINTO:La cuestión referida a la naturaleza de la relación laboral mantenida, relación laboral de alta dirección o común, ha sido analizada también por esta Sala en numerosas sentencias, como en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 379/15 y las que ésta recoge.
En la misma se declara que ' Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil, o de la laboral común o especial, de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, y ello pese a la cualidad técnica que puedan poseer las partes, pues aunque alguna de ellas sea letrado o goce de cualidades o conocimientos jurídicos ello no supone que posean el dominio ni el control de la naturaleza los contratos, pues corresponde en todo caso la calificación de los contratos a los Tribunales de acuerdo con el contenido real de las prestaciones de los mismos.
Con arreglo al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, caracterizándose esta relación especial por el otorgamiento al trabajador alto cargo de amplios poderes para gestionar la sociedad que pueden entenderse inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la empresa o de los órganos superiores de gobierno y administración.
La STS de 17/06/1993 en RCUD 2003/1992 , citada en la sentencia recurrida y por la recurrida, recoge la doctrina unificada de la noción de alta dirección que hoy recoge el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1.985, de 1 de agosto , y en este sentido ha precisado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 .
La cuestión litigiosa ya había sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 209/2005 , 379/2.012 y 395/2012 con ocasión de directivos de empresas públicas, en concreto de la empresa sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L. a favor de la existencia de una relación laboral de alta dirección dada la naturaleza del empleador, pero el criterio mantenido debe ser cambiado a la vista de la doctrina unificada contenida entre otras en la STS recaída en RCUD nº 2591/2012 .
En dicha STS se declara que 'Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:
a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6- marzo- 1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa " implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ", así como que esos poderes han de afectar a " los 'objetivos generales de la compañía', no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que " Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ?proceder al reflotamiento de la sociedad?... ", que no obsta a la conclusión expresada " el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' " y que " Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido ".
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).
c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).
e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 )'.
Y, 'con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:
a) " No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales " ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).
b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente " otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social "; argumentándose que " esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma " y que " Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora ". Se concluye que " conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece ", añadiendo que " esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ... " y que " 5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ETextiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985 " ( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 , Sala General).
c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor delEBEP (art. 13.4 ), pues " Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación "QUINTO.- 1.- La Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13EBEPal prestar sus servicios el demandante en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invocara en el contrato de trabajo suscrito.
2.- El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).
3.- Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 ter 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.
4.- Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP(' ámbito de aplicación ') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales ' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en elEBEP, ya que, conforme a su DA 1 ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55).
5.- Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13EBEPantes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 ), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero.
6.- En conclusión, que dado que el art. 13EBEPsobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida'.
Por ello, concluye la STS en el sentido de que 'La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño formal del cargo de ' Director de Área de Nuevas Tecnologías ' de la empresa municipal codemandada, dedicada con carácter general a la gestión directa de servicios públicos en materia de limpieza del Ayuntamiento de Estepona y estructurada en diversas áreas de actuación, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza con el Consejo de Administración, sin que conste su especialización o titulación, en manera alguna puede entenderse, -- por el mero hecho de que en el contrato de personal de alta dirección suscrito figurara que actuaría ' bajo las directrices y supervisión del Presidente y los miembros del Consejo de Administración ', que tendría ' plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal ' o que participaría ' en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, y todo ello sólo bajo la supervisión de los órganos de gobierno societarios '--, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales aunque se entendiera con un criterio flexible a pesar del carácter privado de la demandada, tanto mas cuanto en el presente caso, como se ha reiterado, no consta el real ejercicio de las funciones relatadas en el contrato de trabajo de naturaleza especial ahora cuestionado y, aun dejando aparte que, únicamente por considerarlo intrascendente, en suplicación no se adicionó como hecho probado que las funciones que efectivamente realizaba el actor se limitaban a las de técnico informático sin facultades de organización empresarial. 2.- La formulación genérica del contrato en relación a la estructuración empresarial y a su objeto social unido a la retribución asignada corroboran la conclusión formulada, aun dejando aparte la mayor facilidad probatoria empresarial (arg. ex art. 217 supletoria LEC) y el hecho no adicionado por considerarlo intrascendente la sentencia recurrida consistente en que las funciones que realizaba eran de técnico informático sin facultades de organización empresarial sin necesidad de dar tampoco trascendencia al hecho de que careciera de poderes generales o de firmas autorizadas. 3.- Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). 4.- Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común. 5.- Finalmente, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas municipales, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida'.'.
Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina unificada al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente la Agencia Pública Andaluza de Educación no debe prosperar y debe concluirse que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario o común, y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección, pues no aparece que el actor ostentara poderes inherentes a la titularidad de la empresa y que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, pues no se aportan ni se acredita la existencia de tales poderes, no bastando la formalización de un contrato de trabajo de relación laboral de alta dirección pues el nomen iuris utilizado no vincula a los Tribunales ni la mención de Gerente, y lo es de carácter común por aplicación de la indicada doctrina unificada aún tratándose de una Agencia Pública, sin que existan elementos en la relación laboral concreta mantenida que permitan cambiar el criterio de la Sala mantenido a la vista de la doctrina unificada contenida entre otras en la STS recaída en RCUD nº 2591/2012, ni lo son la delegación de competencias ni las ostentadas y ejercidas por el actor como Gerente de la Agencia Pública Andaluza de Educación que alega la parte recurrente sin que por ello quepa acoger las alegaciones que la parte recurrente la Agencia Pública Andaluza de Educación realiza.
En consecuencia, la relación laboral es una relación laboral común y no relación laboral de alta dirección, y la comunicación de cese notificada por la empresa al trabajador no constituye un válido y eficaz desistimiento de una relación laboral de alta dirección, sino que equivale y constituye un despido que debe ser declarado improcedente con las consecuencias a ello inherentes, pronunciamiento que debe ser confirmado, y, en consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de la empresa demandada la Agencia Pública Andaluza de Educación y confirmarse la sentencia de instancia en este punto.
SEXTO:En cuanto a la cuestión referida a la vulneración de derechos fundamentales e indicios que deben producir la inversión de la carga de la prueba, ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 733/16, 1787/16, 1924/18 y 1765/19, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.
Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', y el artículo 96 de la Ley adjetiva laboral, al regular la Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, dispone que '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Esta Sala ha declarado con reiteración, entre otras, en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1434/10, 678/2.011, 1469/2.013 y 260/2.014, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.
Así se ha dicho por esta Sala entre otras en las Sentencias referidas que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.
Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.
Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y, ante tales circunstancias fácticas intactas por inatacadas, salvo en lo dicho sin éxito, llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, como para otros casos en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1795/08, 1120/18, 1622/18 y 2046/18, no cabe apreciar datos fácticos suficientes que permitan entender la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba, pues no lo son las alegaciones de la parte actora, ni lo son la constitución del nuevo Gobierno ni las alegadas decisiones políticas ni se constatan actuaciones vulneradoras de derechos fundamentales, invocados como infringidos, pues se trata de decisiones y medidas adoptadas en orden a la reorganización de la actividad de la Agencia, y no aparece una motivación política con el designio y finalidad de vulnerar derechos fundamentales, sino que, por un lado los contratos de relación laboral de alta dirección habían sido formalizados con anterioridad al nuevo Gobierno andaluz al que alude la parte recurrente, y la Agencia Pública Andaluza de Educación lo que hizo fue en definitiva, y dentro de un marco organizativo general, adoptar la decisión de extinguir tales relaciones laborales de relación laboral de alta dirección formalizadas con anterioridad a su constitución y en actuación de cese que entendía justificada al amparo de la normativa reguladora de tal relación especial, y ello aunque finalmente tales relaciones laborales de relación laboral de alta dirección formalizadas con anterioridad a su constitución hayan sido declaradas relación laboral común con el efecto de calificarse el cese como despido improcedente con las consecuencias derivadas por injustificado, y se adoptaron en relación no sólo al actor sino de todos los Gerentes para afrontar una nueva etapa, y por otro lado se trata de decisiones y medidas organizativas generales y no con intención de vulnerar los derechos fundamentales del actor ni atendidas las circunstancias de éste, ni su adscripción ni actividad política, ni las que alega, por lo que no se aprecian indicios de vuleración de los derechos fundamentales invocados de los arts. 14 y 23 de la Constitución española, y por todo ello no cabe concluir a favor de la concurrencia de indicios que inviertan la carga de la prueba ni tampoco son suficientes las alegaciones y afirmaciones que efectúa la parte actora.
Al respecto declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1786/18 que 'Más concretamente, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de octubre de 2015 [ROJ: STC 203/2015], al ocuparse de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, ha expresado que el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -como podría ser la participación en una huelga o el formular una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho, y no se constata en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación tal conexión pues no aparece que tal cese adoptado e impugnado en el marco de una decisión administrativa y organizativa general se encuentre en relación o conexión con las circunstancias particulares y concretas que la parte actora alega y a fin de vulnerar sus derechos fundamentales.
Es por ello que producida la extinción, del relato de hechos probados intactos no aparecen suficientes indicios de la vulneración de tales derechos fundamentales, a lo que se une como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 491/15 que no existe relación de causalidad, o como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/18 que no existe conexión temporal con la decisión de despedir, ni aparece que se hayan tenido en cuenta tales circunstancias particulares del actor ni su adscripción ni actividad política, ni la candidatura a elecciones municipales ni cargo público y concejal ni otras que alega, al ser una decisión organizativa de carácter general que no fue adoptada en atención, conexión o relación de causalidad con tales circunstancias del actor.
Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa, pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho a la indemnidad ni indicios de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora que no pueden ser acogidas, por lo que no puede declararse la nulidad del despido pedida.
En consecuencia, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia que declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas y no constitutivo de despido nulo por no existir indicios de vulneración de derechos fundamentales.
SÉPTIMO:Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos por ambas partes recurrentes, por lo que procede desestimar los Recursos de Suplicación de la parte actora y de la Agencia Pública Andaluza de Educación con confirmación de la sentencia.
OCTAVO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente la Agencia Pública Andaluza de Educación que no goza del beneficio de justicia gratuita.
NOVENO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto por la parte actora, Alvaro, y por la parte demandada, la Agencia Pública Andaluza de Educación, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Alvaro contra Agencia Pública Andaluza de Educación, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Se condena a la empresa recurrente la Agencia Pública Andaluza de Educación al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
