Sentencia SOCIAL Nº 1840/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01840/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005501

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001413 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000936 /2021

Sobre: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Isabel

GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Candelaria , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LORENA GARCÍA GARCÍA

SENTENCIA Nº 1840/22

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. LAURA GARCIA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001413/2022, formalizado por el Graduado Social D. FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Isabel, contra la sentencia número 242/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000936/2021, seguidos a instancia de Isabel frente al MINISTERIO FISCAL, el FOGASA y la empresa SONIA BREA RUIZ, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Isabel presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, el FOGASA y la empresa SONIA BREA RUIZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 242/2022, de fecha veintinueve de abril de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º) Por sentencia del Juzgado de lo Soical nº 3 de Oviedo de fecha 29 de noviembre de 2021 dictada en autos 748/2021 se desestimo la demanda sobre Extincion de relacion laboral por voluntad del trabajador y reclamacion de cantidad interpuesta por DOÑA Isabel contra la entidad SONIA BREA PEREZ - BISTROT & COFFEE y contra el FOGASA, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. En el suplico de la citada demanda se interesaba que: 1 se declare la extinion indemnizada dle conrttao de trabajo por incumplimiento empresarial en atencion a al discriminacion y acoso laboral al que esta siendo objeto el demandnate y que redunda en el menoscabo de su dignidad debiendo abonar al trabajador una indemizacion equivalente a al prevista para el despido imprcedenet. 2 Que haga efectivas las diferenicas salariales adeudadas que corresponden al convenio coletcivo de aplicaicon que suman un total de 5451,13 euros (en la dmeanda aludia a realziar la actora labores de cmaarera y una jornada a tiempo completo) Que se condene a la dmeandada al pago de una indmenizaicon adcional pro vulneraicon de derechos fundamnetales de 12353,96 euros puetso que el trabajador tiene derehco a ser resarcido por la vulneracion d elos derechos fundamentales indicados en le cuer del escrito de dmeanda y que se condnee a al demandada al pago d euna indemzniacion adicional por dñaso y perjuicios derivados de la situacion de 850 euros puetso que el trabajdor tiene derehco a ser resarcido por as consecuencias perjudiciales sobrevenidas por tal situación.

En la citada sentencia se declara probado que:

' PRIMERO.- Que Dña. Isabel, con NIE número NUM000, prestó servicios para la entidad demandada en virtud de los contratos de trabajo que se relatan a continuación, resultando de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Similares del Principado de Asturias:

Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, del tres de marzo de 2020 al dos de abril de 2020, con categoría de Ayudante Camarera y jornada de catorce horas semanales.

- Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción (exceso demanda) del veintiuno de mayo de 2020 al veinte de junio de 2020, con jornada de cuatro horas diarias. Se establece una prórroga del veintiuno de junio de 2020 al veinte de agosto de 2020.

- Contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, del veintiuno de agosto de 2020 hasta fin terrazas, con jornada de dieciséis horas semanales, indicándose como obra 'Temporada de terrazas 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar los tres años ampliable a doce meses por convenio colectivo'.

- Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción (exceso demanda) del uno de noviembre de 2020 al treinta y uno de diciembre de 2020, con jornada de nueve horas semanales, en horario de 17:00 a 20:00 horas, indicándose para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, exceso de demanda en el horario señalado. Figura una prórroga del diez de febrero de 2021 al treinta y uno de marzo de 2021.

- Contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, del uno de abril de 2021 hasta fin terrazas, con jornada de dieciséis horas semanales, indicándose como obra 'Temporada de terrazas 2021, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar los tres años ampliable a doce meses por convenio colectivo'. El cese se produce el treinta y uno de octubre de 2021 por fin del período de terrazas.

SEGUNDO.- Que por Resolución de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción de Empleo, de veinticuatro de abril de 2020, se autoriza a la empresa ERTE por fuerza mayor, atendida la situación de pandemia. Por las mismas circunstancias se autoriza nuevo ERTE por fuerza mayor por resolcuion de dieciseis de noviemrbe de 2020.

TERCERO.- Que la actora causó baja laboral en fecha once de julio de 2021, constando en el parte de baja diagnóstico de 'sensación de ansiedad', confirmado en fechas quince de julio de 2021 (diagnóstico de 'ansiedad'), veintinueve de julio de 2021 ('ansiedad') y doce de agosto de 2021 ('ansiedad'), previéndose en este último revisión en fecha veintiséis de agosto de 2021.

Consta aportada primera consulta al Centro de Salud Mental de La Ería en fecha probable de veinte de julio de 2021 (el documento resulta ilegible en este punto) por 'sensación de ansiedad: cuadro de ansiedad en relación con pb laborales y personales, muy nerviosa, duerme mal, llanto frecuente. Solicita valoración por Psicólogo'. En nueva consulta de dos de agosto de 2021 se indica 'Sensación ansiedad. Realiza denuncia por el abogado y tiene documentos de acoso laboral, inquietud motora, marcha errática, lesiones por rascado en piel. Pendiente consulta en salud mental x cambio cita a preferente. Mantengo baja'.

CUARTO.- Consta aportado a los autos Burofax remitido por la empresa a la trabajadora en fecha trece de julio de 2021, refiriendo incumplimientos como abandono de puesto de trabajo, cierre del local, no atención al público, faltas de asistencia al trabajo sin justificar (desde diez de julio), negativa a firmar hojas de registro, solicitando a la trabajadora la reincorporación inmediata al puesto de trabajo, procediendo en otro caso a considerar su baja voluntaria. Se indican faltas cometidas e imposición de sanción por infracción muy grave de suspensión de empleo y sueldo por treinta días. No consta que se haya efectuado impugnación de la referida sanción.

Consta igualmente Burofax de la trabajadora a la empresa, de fecha quince de julio de 2021, a las 15:12 horas, en el que el Letrado de la actora anuncia ejercicio de acciones legales.

Nuevo Burofax, de la empresa a la trabajadora, de fecha cuatro de agosto de 2021, confirmando la sanción impuesta de treinta días de suspensión de empleo y sueldo desde el trece de julio de 2021.

QUINTO.- Que la Sra. Isabel acudió a la conciliación previa por extinción interesada por el trabajador, la que se celebró en fecha trece de septiembre de 2021, en relación con una papeleta presentada en fecha veintiséis de agosto de 2021, y que concluyó sin avenencia, no habiendo desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores en el último año'.

La citada sentencia fue confirmada por el TSJA en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021, razonandose en la misma que '... por la juzgadora se da respuests a todas las pretesniones planteadas en la demadna, y entre ellas expresamente a las relativas a la concurrencia de una discriminacion salarial (que rechaza), a la categoria profesional de la actora (considerando que la categoria por ella desempeñada es la de ayudante de cocina, no habiendo por ello lugar a diferencias salariales algunas que apoyaba la actora en ser sus funciones las de camarera, indicando la juzgadora en el fundamento de derecho segundo que como tal ayudante de camarera fue la actora remunerada, y tambien indicando en el fundamente de derehco primero que no resulta acreditado un percibo de retribuciones por debajo de lo debido, entrañando ello una desestimacion de la alegacion sostenida por la actora sobre la realizacion por su parte de una jornada completa realizando funciones de camarera...').

El salario a efectso de depsdio se fija en 535,74 euros mensuales, incluidas pagas extras, que se corresponde a su categoria de Ayudante de camarera a jornada parcial.

2º) La actora firmo documento el 13 de marzo de 2020en el que comunica a la empresa que desea causar baja voluntaria en la empresa en la que presta servicos con la categoria de Ayudante camarera en la citada fecha.

3º) El INSS resolvio declrar que el proceso de IT iniciado por la actora el 11 de julio de 2021 es derivado de enfermedad común.

4º) La empresa remitio a la actora por Iphone preaviso de fin de contrtao en la empresa el 31 de octubre de 2021, informando que ha recibido el alta medica con fecha 9 de octubre y que no tiene que incorporarse a su puesto al quedarle dias pendientes por descontar sin empleo ni sueldo de una sancion de julio no impugnada.

La empresa abono a la trabajadora en la nomina de octubre de 2021 entre otros conceptos la indemnizacion por fin de contrato por importe de 82,32 euros.

5º) La actora reclama a la empresa la cantidad de 6131,53 euros, por diferencias salariales por diferencias de categoria de los meses de agosto de 2020 a octubre de 2021.

6º) La actora no ostentaba la representación legal de los trabajadores de la empresa.

7º) Que en fecha 16 de diciemrbe de 2021 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada sobre despido y cantidad, con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la Papeleta de Conciliación el 29 de noviembre de 2021'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD formulada por DOÑA Isabel contra SONIA BREA PEREZ- BISTROT & COFFEE y contra el FOGASA, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las prtensiones frente a ella fromuladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la actora contra la empresa demandada sobre despido y reclamación de cantidad. Frente a la misma se alza en suplicación la trabajadora demandante a fin de que sea revocada dicha sentencia y se dicte otra que declare la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, el reconocimiento de la existencia de fraude de ley en la contratación, el reconocimiento de las cantidades adeudadas por razón de categoría y jornada completa, y estime la declaración de nulidad del despido, o subsidiariamente su improcedencia con abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, el abono de las cantidades adeudadas por total de 6.131,53 euros y el abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales de 12.502,euros, con el interés del 10% del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la empresa demandad y por el Ministerio Fiscal, se articulan por la representación de la recurrente un total de seis motivos de suplicación, todos ellos formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, salvo el segundo que se dice amparado en el apartado a) de dicho precepto legal.

En este segundo motivo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, al haber considerado, dice, la existencia de cosa juzgada en sentido negativo a pesar de ser el objeto de este segundo procedimiento (se refiere al presente procedimiento) completamente distinto a las pretensiones del primero, y manifiesta que la consideración de existencia de cosa juzgada en sentido negativo han privado a la actora de que fuesen valorados las pruebas y testimonios aportados en el segundo procedimiento, distintas y más detalladas a las del primer procedimiento, produciéndole ello una clara indefensión respecto del despido de que ha sido objeto.

Sucede que en el primero de los motivos del recurso, que es formulado por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la vulneración de los artículos 9 y 24 de la Constitución, los artículos 207 y 222 de la LEC, la sentencia del Tribunal Constitucional 182/1994, de 20 de junio, y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013 (Rec. 1.817/12), manifestando que la sentencia de instancia infringe tanto la normativa como la jurisprudencia que interpreta y desarrolla el principio de cosa juzgada.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2022, Rec. 299/22, el cauce procesal para realizar la denuncia del artículo 222 de la LEC, debería ser el del apartado a) del Art. 193 de la LRJS, no el c), ya que se trata de la infracción de un precepto legal de indudable naturaleza procesal contenido en la LEC en relación con una garantía procesal de rango constitucional. La cosa juzgada se regula en la LEC dentro de la sección relativa a los requisitos internos de la sentencia en el capítulo que regula las resoluciones procesales. Las infracciones de normas de naturaleza procesal deben encauzarse en todo caso por la vía del Art. 193 a) de la LRJS, aunque no siempre la estimación del motivo deba producir nulidad de actuaciones, como muestra claramente el Art. 202.2 de la LRJS.

En todo caso, no resulta procedente la inadmisión por ello del primer motivo del recurso, toda vez que resulta su contenido la infracción que es denunciada, cual es la apreciación de la cosa juzgada en la sentencia de instancia.

La juzgadora reconoce que el primer procedimiento habido que finalizó con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de 29 de noviembre de 2021, confirmada por la Sala (a la que hace referencia el hecho probado primero de la sentencia impugnada), resolvió sobre una acción de extinción de la relación laboral a instancias de la actora, y que por lo tanto la acción de despido no se encuentra juzgada, por lo que procede a su análisis. Sucede que analizando la primera demanda (de extinción indemnizada de la relación laboral y cantidad) y la segunda (de despido y cantidad), aprecia que hay una identidad absoluta en relación a las circunstancias laborales de la actora (antigüedad, categoría, salario, jornada), sobre la invocación de fraude en la contratación temporal, sobre la reclamación de diferencias salariales, y sobre la alegación de acoso y vulneración de derechos fundamentales, habiendo resuelto la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo sobre tales cuestiones, siendo desestimadas las pretensiones de la actora, apreciando cosa juzgada en tales extremos. La juzgadora de instancia entra a analizar la acción de despido, rechazando que hubiera habido vulneración de la garantía de indemnidad, señalando que la sentencia previa ya rechazó la existencia de discriminación y acoso laboral, y analizando el cese de la actora el 31 de octubre de 2021 acordado por la empleadora en base a fin de contrato, concluye que no hay despido improcedente, sino una valida extinción del contrato temporal.

En los motivos del recurso se entremezclan por la parte recurrente sus alegaciones sobre efecto positivo y negativo de la cosa juzgada, y señala que en el presente supuesto la acción de despido nulo o improcedente no fue ejercitada en el proceso precedente, y afirma (motivo primero) que no se ha acreditado que en el periodo último de la relación laboral habida entre las partes, se hayan dado circunstancias distintas, y que por lo tanto la sentencia que se recurre debió de ajustarse a lo juzgado en el proceso precedente, sin que el efecto positivo de la cosa juzgada pueda ser apreciado cuando lo que se reclama en las presentes actuaciones no es lo mismo que se reclamó en el anterior procedimiento, no formando parte de la reclamación sobre la que se decidió en la sentencia dictada en el anterior procesos, y alega que sobre las reclamaciones acerca de la categoría de la actora, sobre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, y sobre la reclamación de cantidades adeudadas no puede existir cosa juzgada en sentido negativo, más cuando el objeto de este segundo procedimiento lejos de ser idéntico al primero resulta ser opuesto.

TERCERO.-Sobre la cosa juzgada cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2021, rcud. 1.577/2019, en la que se manifiesta en su fundamentación jurídica lo siguiente:

'Como hemos recordado, entre otras, en nuestra STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010, Rec. 185/07, y de 18 de abril de 2012, Rec. 163/11), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto. Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su artículo 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

Por su parte la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07, estableció: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999; 58/2000; 135/2002; 200/2003 Y 15/2006) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003, que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995; y d) conforme al 222 LEC, 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'

En definitiva, se trata del llamado 'efecto positivo' de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009, antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008; y de 20 de enero de 2010, RCUD. 3540/2008). Por tanto, ' lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse' ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/ 2011).

Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso. El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 LEC ( STS de 23 de febrero de 2018, Rcud. 2907/2015)'.

Analizando la sentencia recurrida, a la luz de tal doctrina jurisprudencial en torno a la institución de la cosa juzgada, cabe concluir que la sentencia no incurre en ninguna de las infracciones que se le imputa por la parte recurrente.

En efecto ha existido un previo proceso entre las partes que se inició por demanda interpuesta por la actora en la que ejercitaba acción de extinción de relación laboral y acción en reclamación de cantidad. En esa demanda (que fue presentada el 9 de octubre de 2021) ya invocaba determinadas circunstancias laborales de la actora, reclamando la misma sobre una categoría profesional real de camarera en lugar de la ayudante camarera, sobre una jornada completa efectivamente realizada en lugar de parcial, sobre un determinado salario conforme a esa categoría y jornada real que invocaba, sobre la existencia de fraude de ley en las varias contrataciones temporales habidas desde el inicial contrato de 3 de marzo de 2020 hasta el último contrato de 1 de abril de 2021, pidiendo la extinción de la relación laboral en base a la alegación de fraude de ley en la celebración del contrato temporal, discriminación salarial, acoso laboral y discriminación por razón de sexo y/o nacimiento con reclamación adicional de una indemnización por la vulneración de tales derechos fundamentales, y además una indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la situación en concepto de gastos y deudas acumuladas. En la demanda también se reclamaban las diferencias salariales adeudadas por aplicación del convenio (categoría de camarera y jornada completa) en los meses de agosto de 2020 a septiembre de 2021 que se cuantificaban en 5.791,33 euros.

En el segundo proceso se ejercita por la actora acción de despido y reclamación de cantidad. En la demanda por la trabajadora se vuelve a invocar determinadas circunstancias laborales, reclamando la misma sobre una categoría profesional real de camarera en lugar de la ayudante camarera, sobre una jornada completa efectivamente realizada en lugar de la parcial, sobre un determinado salario conforme a esa categoría y jornada real que invocaba, sobre la existencia de fraude de ley en las varias contrataciones temporales habidas desde el inicial contrato de 3 de marzo de 2020 hasta el último contrato de fecha 1 de abril de 2021, pidiendo que el fin de contrato acordado por la empresa para el 31 de octubre de 2021 se considere un despido irregular debido al fraude de ley en la celebración del contrato temporal (invocando las mismas razones que en la demanda de extinción indemnizada), a discriminación salarial por razón de sexo (por las mimas razones que las señaladas en la demanda de extinción indemnizada), por abuso del poder directivo con engaños y presiones (al igual que en la previa demanda de extinción). Se reclama con la demanda la declaración de nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como una indemnización adicional por daños y perjuicios por violación de la garantía de indemnidad (6.251 euros) y por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y/o nacimiento (otros 6.251 euros). También se reclama por diferencias salariales adeudadas que corresponden al convenio de aplicación (categoría de camarera y jornada completa) en los meses de agosto de 2020 a octubre de 2021 que se cuantificaban en 6.317 euros, correspondiendo a la reclamación de octubre de 2021 la cantidad de 340,20 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 29 de noviembre de 2021 desestimó la demanda de extinción y reclamación de cantidad. En la referida sentencia se resolvió sobre todas las cuestiones que planteaba la demandante como fundamento de su acción de extinción indemnizada del contrato de trabajo, entre ellas, y rechazándolas, las referentes a su categoría, salario, jornada, sobre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, y sobre la vulneración del derecho fundamental de no discriminación por razón de sexo y/o nacimiento. Igualmente desestimo la acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales que acumuladamente a dicha acción se ejercitaba. Cabe traer a colación lo manifestado por esta Sala en la sentencia de 22 de marzo de 2022 dictada en el recurso de suplicación 258/22, que dimana del recurso que fue interpuesto por la trabajadora demandante contra la sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo. En dicha sentencia por la Sala se manifiesta:

'.... Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se solicita en el suplico que se revoque la sentencia impugnada, 'declarando la existencia de fraude de ley en la contratación, el reconocimiento de las cantidades adeudadas por razón de categoría y por horarios superiores a los remunerados en base a las pruebas aportadas en el momento del juicio, el reconocimiento de vulneración de derechos fundamentales por vulneración del principio de igualdad de trato con motivo y de discriminación salarial por razón de sexo y para que se estime lo reclamado en la demanda respecto al derecho del actor a una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente, el abono de las cantidades adeudadas por total de 5.451,13 euros s.e.u.o y el abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales de 12.353,96 euros s.e.u.o.'

Y en relación con los tres primeros motivos del recurso formulado por la trabajadora, la Sala, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:

'En cada uno de ellos se realizan las siguientes alegaciones.

a- en el primero, que fue objeto de debate la cuestión ateniente a la concurrencia de discriminación con vulneración del principio de igualdad de trato y discriminación por razón de sexo, y que dichas cuestiones no son tratadas en la sentencia a nivel de términos de debate ni de hechos declarados probados, habiendo estimado la juzgadora las declaraciones del testigo Sr. Jose Pedro de forma parcial y omitiendo otras que la parte recurrente indica, que acreditarían la existencia de indicios de una conducta empresarial discriminatoria, señalando que de haber tenido en cuenta y valorado la juzgadora las declaraciones del testigo, habría quedado acreditada la desigualdad salarial entre ambos trabajadores, y concluye manifestando que tales defectos indicados produjeron manifiesta indefensión con quebrantamiento de las garantías procesales, debiendo por ello declararse la nulidad de la sentencia.

b- en el segundo, que fue objeto de debate la cuestión ateniente a la composición de la masa salarial, la categoría real correspondiente a la trabajadora por funciones descritas en el convenio, el valor de la hora ordinaria, y la diferencia de cantidades entre las horas remuneradas y las efectivamente trabajadas, y que dichas cuestiones no son tratadas en la sentencia. Discrepando de las conclusiones expresadas por la juzgadora cuando por ella se afirma que la categoría desempeñada por la trabajadora era la de ayudante camarera y como tal fue remunerada, considera la parte recurrente que se ha acreditado que recibía una remuneración inferior en concepto de salario base por hora ordinaria a la cantidad por hora ordinaria establecida en el convenio de aplicación, y sostiene que el que el testigo haya afirmado que su categoría era la de auxiliar de camarero y que las funciones que realizaba la actora eran las mismas que él realizaba, no resulta ser decisivo para estimar la categoría profesional que a uno corresponde, y que además las tareas que el testigo declaró realizar son tareas que inequívocamente se corresponden con la categoría de camarero y no de ayudante de camarero (...) y alega que no fue tratada en la sentencia la cuestión referente a la reclamación de cantidades por diferencias entre las horas remuneradas y las efectivamente trabajadas que acreditan las documentales nº 14 y 15, en las que consta el desglose mensual de horas y las diferencias salariales por mes y las conversaciones por whatsapp, siendo el total de horas no remuneradas la de 5.791,33 euros, e indicando que la categoría que corresponde a la trabajadora debe de ser la de camarera en virtud de los hechos probados ...'

c- en el tercero, que fue objeto de debate la cuestión ateniente a la existencia de fraude de ley en la celebración de contrato temporal por abuso en el uso de los mismos, alternando contratos eventuales y contratos de obra y servicio de forma continua desde el inicio de la contratación y sin especificación suficiente que acredite tales circunstancias, sin que dichas cuestiones hubieran sido tratadas en la sentencia (...)existiendo un pronunciamiento parcial que obvia el incumplimiento de los requisitos establecidos en el convenio colectivo de aplicación, haciendo referencia la parte recurrente en concreto al contenido del artículo 9 del Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias. Concluye este motivo la parte recurrente señalando que de haber estimado las pruebas aportadas y haber aplicado la normativa al respecto contenida en el convenio colectivo, la sentencia debería haber considerado probado el fraude de ley en la celebración de los contratos temporales y el fallo de la misma podría haber reconocido las derechos que de tales incumplimientos resultasen consecuencia'.

Y manifiesta la sentencia de la Sala en relación con estos motivos:

'En los tres motivos se alega por la parte recurrente que fueron objeto de debate las siguientes cuestiones: la ateniente a la concurrencia de discriminación con vulneración del principio de igualdad de trato y discriminación por razón de sexto (motivo primero); la relativa a la composición de la masa salarial y categoría realmente correspondiente a la trabajadora por funciones del convenio y diferencias de cantidades reclamadas entre las horas remuneradas y las horas trabajadas (motivo segundo); y la cuestión referida a la existencia de fraude de ley (motivo tercero). El examen de la sentencia de instancia lleva a considerar que esas tres cuestiones sí que fueron examinadas y resueltas por la juzgadora de instancia, como lo demuestra el contenido del fundamento jurídico primero, en el que, por un lado, se delimita por la juzgadora las pretensiones de la parte actora tanto en relación con la acción ejercitada de extinción indemnizada de la relación laboral (transcribiendo las razones en las que se ampara tal petición y que la actora señala en el hecho sexto de la demanda), como también en relación con la acción de reclamación de cantidad (que en el suplico de la demanda fijaba por el concepto de diferencias salariales adeudadas en la cantidad de 5.451,13 euros y que correspondían al convenio colectivo de aplicación, señalándose en dicho fundamento que la razón de pedir esa cantidad se debía a entender la actora que ostenta una categoría superior). Por otro lado en ese mismo fundamento jurídico por la juzgadora se da respuesta a todas esas pretensiones planteadas en la demanda, y entre ellas expresamente a las relativas a la concurrencia de una discriminación salarial (que rechaza), a la categoría profesional de la actora (considerando que la categoría por ella desempeñada es la de ayudante de camarera no habiendo por ello lugar a diferencias salariales algunas que apoyaba la actora en ser sus funciones la de camarera, indicando la juzgadora en el fundamento de derecho segundo que como tal ayudante de camarera fue la actora remunerada, y también indicando en el fundamento de derecho primero que no resulta acreditado un percibo de retribuciones por debajo de lo debido, entrañando ello una desestimación de la alegación sostenida por la actora sobre la realización por su parte de una jornada completa realizando funciones de camarera), y la de fraude de ley habido en la contratación (que considera no concurrente señalando incluso que no resultaron excedidos, con los contratos temporales, los periodos referenciados en el Estatuto de los Trabajadores ni en el convenio colectivo de aplicación)'.

Es decir todas esas cuestiones fueron examinadas y resueltas en el anterior procedimiento que ha finalizado por sentencia firme y por ello entra en juego la cosa juzgada que como anteriormente se ha indicado, se configura en su efecto positivo como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda, y que fue lo apreciado en realidad por la juzgadora de instancia cuando afirma que en 'esos extremos, existe cosa juzgada vinculándonos los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, confirmada por sentencia del TSJA'

Debe tenerse en cuenta que respecto de la reclamación de cantidad por diferencias salariales se produce el efecto negativo de la cosa juzgada de la reclamación de cantidad ya ejercitada en el anterior pleito y que comprendía el periodo de agosto de 2020 a septiembre de 2021, y que ha sido juzgada y resuelta en sentencia firme que desestimó tal pretensión reclamatoria que estaba basada en diferencias por convenio y que la actora apoyaba en ser sus funciones la de camarera y realizar una jornada completa. En el presente procedimiento se ejercita esa misma acción de reclamación de cantidad, si bien comprendiendo también la misma el mes de octubre de 2021, periodo este que no se incluía en la anterior reclamación (que comprendía los meses de agosto de 2020 a septiembre de 2021), y respecto del cual no puede operar entonces ese efecto negativo de la cosa juzgada. Ahora bien cabe tener en cuenta como en sus alegaciones por la parte recurrente se reconoce en el motivo primero que en el último periodo de la relación laboral no se han dado circunstancias distintas, de hecho consta declarado probado que en dicho mes no prestó servicios laborales, ya por encontrarse en situación de incapacidad temporal ya por estar cumpliendo sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo, lo que posibilita que entre en juego entonces para dicho periodo el efecto positivo de la cosa juzgada, pues no existiendo circunstancias distintas, no puede considerarse más que a dicho periodo sigue correspondiendo a la actora la misma categoría y jornada que la ateniente al periodo anterior por ella ya reclamado, es decir ayudante de camarera y jornada parcial.

En consecuencia con lo expuesto se impone la desestimación de los dos motivos primeros del recurso.

CUARTO.-Los cuatro siguientes motivos del recurso, todos ellos formulados con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, contienen las siguientes alegaciones:

a- Motivo tercero: que la sentencia desestima sin valoración de las documentales y testificales aportadas la reclamación respecto de la categoría de la trabajadora en función de las tareas efectivamente realizadas y sin examinar lo establecido en el convenio colectivo de aplicación aportado por la actora. Señala que aportó la prueba documental que indica en el motivo, y que de haberse valorado tales pruebas y aplicado la normativa al respecto de las categorías y tareas contenidas en el Anexo del Convenio, la sentencia podría haber reconocido a la actora la categoría de camarera y nivel salarial 8.

b- Motivo cuarto: que la desestimación por la sentencia de instancia de la existencia de fraude de ley en la contratación temporal supone una vulneración de los apartados 2 y 4 del artículo 15 del ET y del artículo 9 del Convenio Colectivo. Sostiene que constan como hecho probado las distintas contrataciones, en particular los eventuales, en los que no se justifica la razón de temporalidad, y los cuales exceden además de los periodos máximos para tales contratos.

c- Motivo quinto: que la sentencia desestima sin valorar las pruebas documentales y testificales la reclamación al respecto de la jornada real efectivamente trabajada y no remunerada por la actora, suponiendo ello una colisión con la doctrina seguida por el TSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2018, y de 4 de febrero de 2020 con fundamento en el artículo 12.4 c)del ET referencia al incumplimiento de las obligaciones de registro, señalando que la actora suscribió contratos a tiempo parcial y no consta el registro horario por lo que la sentencia debería haber declarado la jornada completa.

d- Motivo sexto: que para conocer sobre el despido se basa la sentencia en la existencia de cosa juzgada, siendo contrario ello a lo establecido en el artículo 24.1 de la CE, en su vertiente de garantía de indemnidad. No considera la sentencia los contratos que originaron fraude de ley, valorando solamente el último, y desestima la nulidad interesada por no apreciar vulneración de la garantía de indemnidad visto el espacio temporal habido entre el anuncio del ejercicio de acciones legales que se efectúa el 15 de julio de 2021, la papeleta de conciliación presentada el 26 de agosto, y la comunicación de cese el 31 de octubre de 2021, sosteniendo la representación recurrente que subyace nexo causal entre la acción que se ejercita y el propio despido, ya que la demanda por extinción se presenta en el decanato el 9 de octubre de 2021, siendo el decreto de admisión a trámite de fecha 18 de octubre de 2021 que señala para la celebración del juicio el 22 de noviembre de 2021, y once días después de la admisión a trámite, el 31 de octubre de 2021, la empresa comunica el cese. Señala que la demandante ha presentado indicios suficientes y que de no desvirtuarse habrían de derivar a la declaración de despido nulo pretendido en la demanda.

Ninguno de estos motivos puede tener favorable acogida para lograr la revocación de la sentencia de instancia, por las siguientes consideraciones:

a- En el motivo tercero incumple la parte recurrente la obligación que tiene de citar la norma concreta que considera infringida, limitándose a mencionar el convenio colectivo de aplicación aportado por la actora. En todo caso no tiene en cuenta la parte recurrente que la juzgadora de instancia por aplicación de la cosa juzgada que produce la sentencia previa considera y reconoce que la categoría de la actora es la de ayudante de camarera. Impugna la parte recurrente en los dos primeros motivos del recurso la apreciación de cosa juzgada, que ha sido desestimada. A ello cabe añadir que ningún dato fáctico que figure estar incorporado al relato de la sentencia de instancia avala la pretensión de la parte recurrente de que su categoría profesional por las funciones efectivamente realizadas sea la de camarera, sin que por la Sala pueda llevarse a cabo una valoración de la prueba practicada en la instancia para conseguir la parte recurrente la conclusión por el pretendida.

b- En relación con el contenido del motivo cuarto la juzgadora de instancia no incurre en las infracciones normativas denunciadas. Pretende con ello la parte recurrente eludir el pronunciamiento firme previo en el que ya se desestimó su pretensión de ser considerados los contratos temporales existentes entre las partes como celebrados en fraude de ley, y en base a los mismos hechos, y las mismas alegaciones y razones que las que son planteadas de nuevo en la demanda por despido, y en el que ya se declaró que el fraude de ley no era concurrente, señalándose incluso que no resultaron excedidos, con los contratos temporales, los periodo referenciados en el Estatuto de los Trabajadores ni en el convenio colectivo de aplicación.

c- Con el motivo quinto se plantea una cuestión que no consta siquiera que hubiera sido planteada por la parte recurrente en su demanda, lo que entraña una cuestión nueva que, como tal, no tiene cabida en suplicación. En todo caso presupuesto necesario para poder estimar sus alegaciones es que en el relato fáctico de la sentencia impugnada se contuvieran datos sobre la falta del registro de jornada de la actora y el incumplimiento de tal obligación por la empresa demandada. En dicho relato no consta dato alguno al respecto, y por la parte recurrente tampoco se ha interesado con el recurso la modificación del mismo.

d- En el motivo sexto se impugna que la juzgadora de instancia no se haya declarado el cese como constitutivo de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, habiendo aportado la parte actora indicios suficientemente sólidos. Aplicando la propia doctrina que se señala en la sentencia de instancia respecto a la garantía de indemnidad, la decisión de la juzgadora que excluyó, dado el espacio temporal, la posibilidad de una vulneración de la garantía de indemnidad no se comparte por la Sala. En efecto hay indicios de que tal garantía se hubiera vulnerado, dada la existencia habida del anuncio de acciones legales por parte de la trabajadora a la empresa el 15 de julio de 2021, la presentación de papeleta de conciliación sobre extinción indemnizada de la relación laboral el 26 de agosto de 2021, que se celebró el 26 de agosto de 2021, y la presentación de la demanda ejercitando acción de extinción del contrato de trabajo y reclamación de cantidad el 9 de octubre de 2021, y por lo tanto todo ello previamente a la decisión de fin de contrato comunicada a la trabajadora el 31 de octubre de 2021 por la empresa, lo que no supone el espacio temporal excesivo que según la juzgadora a quo permitía desconectar la posible conexión del cese con las reclamaciones previas de la trabajadora. Ahora bien, aportados tales indicios por la demandante, se traslada con ello a la empresa la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, y en el presente caso, partiendo de los propios datos consignados en el relato de la sentencia de instancia, puede considerarse que ello ha tenido lugar. En efecto la juzgadora de instancia declara que el cese de la actora el 31 de octubre de 2021 es la válida extinción del contrato temporal por obra o servicio determinado que vinculaba a las partes desde el 1 de abril de 2021 y hasta el fin de terrazas, por finalización de la obra que constituía su objeto, teniendo en cuenta que el fraude de ley de los contratos temporales suscritos fue desestimado en sentencia firme anterior, y lo que es más importa a efectos del motivo, que el fin de la temporada de terraza finalizó en la empresa demandada el 31 de octubre de 2021, teniéndose con ello por acreditada la causa del fin del contrato, lo que por otro lado no se combate con el recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto se impone la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isabel contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos nº 936/21 seguidos en el mismo a instancia de dicha recurrente contra la empresa SONIA BREA PEREZ (BRISTOF & COFEE), y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y reclamación de cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.