Sentencia SOCIAL Nº 1841/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1756/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1756/2017
NIG PV 01.02.4-16/002805
NIG CGPJ 01059.34.4-2016/0002805
SENTENCIA Nº: 1841/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26/9/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fermina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 24 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre OSS, y
entablado por Fermina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la actora Dª. Fermina , nacida el NUM000 /1960, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Núm. NUM001 , viene percibiendo la prestación de jubilación desde el 8/10/2013, del 98,48% sobre la base reguladora de 2.184,08 €.



SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del de Álava, de fecha 31/10/2016, se declara a Dª. Fermina afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta para la 'profesión habitual de telefonista con efectos desde el 22/07/2016. La patología tenida en cuenta para la valoración de esta incapacidad es la neoplásica, considerando que las lesiones de carácter visual son anteriores a su afiliación a la Seguridad Social'.



TERCERO.- Que las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor son los recogidos en Informe de Valoración Médica de fecha 11/08/2016, y en el que se aprecian las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'deficiencia global que dificulta en gran medida el desarrollo de una actividad laboral con el rendimiento/eficacia exigible. Precisa ayuda de tercera persona para algunas de las actividades de la vida diaria'.



CUARTO.- Que el dictamen-propuesta del EVI de fecha 13/09/2016 determina un cuadro clínico residual de: 'recidiva de carcinoma de ovario con carcinomatosis peritoneal, estadio IV, ceguera' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'deficiencia global que dificulta en gran medida el desarrollo de una actividad laboral con el rendimiento/eficacia exigible. Precisa ayuda de tercera persona para algunas de las actividades de la vida diaria'.



QUINTO.- Que la actora ejercitó su opción entre la prestación de incapacidad permanente absoluta y la de jubilación que venía percibiendo, con fecha 06/10/2016, optando por la prestación de incapacidad permanente absoluta.



SEXTO.- Consta certificado oftalmológico de la ONCE de fecha 04/05/2016 en el que consta como causa de la ceguera, la de desprendimiento de retina.

SÉPTIMO.- Consta calificación de la minusvalía de la actora de fecha 04/04/1988 por el que se le reconoce un 85% de disminución de su capacidad orgánica y funcional siendo el diagnóstico: 'amaurosis bilateral, etiología: miopía magna y desprendimiento de retina'.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava, de fecha 28/09/2016, se reconoció a la demandante la situación de dependencia con carácter definitivo en el grado 1 de Dependencia Moderada.

NOVENO.- Que la base reguladora de la gran invalidez asciende a 1.964,33 euros mensuales, correspondiente a la reconocida para la incapacidad permanente absoluta reconocida y el importe del complemento asciende a 1.348,47 euros, siendo la fecha de efectos de 13 de septiembre de 2016. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo revocar y revoco la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Álava de fecha 31/10/2016 declarando que Dª. Fermina es beneficiaria de una prestación de Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez con una base reguladora de 2.184,08 euros mensuales, catorce pagas anuales, en un porcentaje del 100% sobre la base reguladora y con un complemento de 1.351,04 euros, abonable en cada una de las pagas. '

TERCERO.- Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación tanto la parte demandante como, en escrito compartido, los demandados, siendo éstos los únicos que impugnaron el recurso de su adversario.



CUARTO.- El 8 de septiembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose los recursos el día 26 del mismo mes con la intervención de los magistrados previamente designados al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 24 de marzo del año en curso, que estimando en parte (no desestimando, como se dice por mero despiste en su pronunciamiento) la demanda interpuesta por Dª Fermina el 28 de diciembre de 2016: 1) ha reconocido que se encuentra en situación de gran invalidez, derivada de enfermedad común, revocando en este extremo la resolución del INSS, de 31 de octubre de 2016, que la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta todo trabajo (no, absoluta para su profesión habitual, como se indica por el Juzgado, en nuevo lapsus suyo, que salvamos); 2) le ha reconocido, por ello, un complemento de gran invalidez en su pensión en cuantía de 1.348,47 euros/mes; 3) ha confirmado la base reguladora de la pensión reconocida por el INSS (1.964,33 euros/mes), en lugar de la pretendida por la demandante (2.548,38 euros/ mes).

Sus recursos, como es lógico, tienen objetivos diferentes: 1) el de los demandados, que se desestime también la pretensión relativa al reconocimiento de la gran invalidez, que sustenta en que Dº Fermina ya tenía esa situación antes de su afiliación, pues ya era ciega total; 2) el de ésta, que se acoja también su pretensión sobre la base reguladora, dado que el período de cálculo de la misma debe retrotraerse a los ocho años anteriores al momento en que se le la reconoció pensión por jubilación anticipada, en octubre de 2013, sin que por tanto deba calcularse aplicando bases mínimas de cotización al período posterior, transcurrido desde entonces y hasta el 31 de mayo de 2016.

Acometeremos su examen por el orden expuesto.



SEGUNDO.- A) Los demandados plantean dos motivos de recurso destinados a ampliar los hechos probados a fin de que conste, en esencia, que la demandante se afilió a la ONCE el 27 de diciembre de 1.979 siendo ciega total y que inició su vida laboral en el Banco Hipotecario el 22 de abril de 1.985.

B) La segunda de esas ampliaciones es innecesaria, ya que el Juzgado la admite expresamente, aunque no lo recoja en los hechos probados sino en el segundo fundamento de derecho de su resolución, en indebida ubicación que no altera su verdadera naturaleza.

En cuanto a la primera, la asumimos, al estar debidamente acreditada en autos por la documentación de la ONCE que obra en la copia del expediente administrativo que figura en los mismos. Conviene señalar, no obstante, que si el Juzgado ha estimado la pretensión relativa al reconocimiento de una situación de gran invalidez no ha sido por negar o ignorar esa circunstancia.



TERCERO.- A) Se denuncia por dichos recurrentes, desde la vertiente jurídica, que la sentencia, al reconocer a la demandante en situación de gran invalidez, ha infringido el art. 194.1.d) del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con sus arts. 193.1 , 195.1 y 165.1 , así como la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2016 (RCUD 3907/2014 ), dado que la situación de gran invalidez de Dª Fermina es previa a su afiliación.

B) La situación de gran invalidez protegida económicamente por nuestro sistema de seguridad social se define en el art. 194.6 LGSS , en su redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta, como 'la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos' . Ahora bien, para ello se requiere que dicha situación haya sobrevenido al momento en que la persona se afilia al sistema, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 193.1 LGSS , en su párrafo segundo, habiéndolo resuelto así la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, fijándolo como doctrina buena, en el caso de una persona que tuvo un accidente antes de su afiliación que le dejó tetrapléjico y precisaba desde entonces la ayuda de otra persona para esos actos vitales más básicos de la persona. La severidad de sus secuelas no fue obstáculo para que se incorporara el sistema, afiliándose y dándose de alta como vendedor de cupón de la ONCE, y cuando posteriormente tuvo un accidente que le lesionó la mano izquierda, privándole de la escasa funcionalidad que tenía, se le reconoció incapacidad permanente absoluta por el INSS pero no gran invalidez, en criterio que ratificó el Tribunal Supremo porque ya necesitaba la ayuda de otra persona para esos actos básicos de la vida diaria antes de comenzar su vida laboral.

C) El caso de autos no puede equiparase al que ahí se enjuició, dado que si bien la demandante es ciega total desde varios años antes de su afiliación, en 1985, ha desarrollado desde entonces una vida laboral como empleada de banca hasta su jubilación, sin necesitar la ayuda de otras personas para esos actos elementales de la vida. Esta última circunstancia le ha sobrevenido a raíz de que, a esa ceguera total, se le han añadido las secuelas propias de una recidiva de carcinoma de ovario con carcinoma peritoneal en estadio IV (no está de más advertir cómo, en el informe de valoración médica emitido en el expediente, se refleja que tras la quimioterapia, manifiesta cansancio habitual, fácil fatigabilidad y, para lo que aquí interesa, parestesias e hipoestesias en manos y pies, que dificulta la marcha e impide poder leer en braille. En esa tesitura, no hay razones jurídicas para negar que la demandante se encuentre en la situación de gran invalidez protegida por nuestro sistema de seguridad social por su carácter sobrevenido.

En consecuencia, se desestima el recurso de los demandados.



CUARTO.- A) Denuncia Dª Fermina , en el motivo inicial de su recurso, que el Juzgado no debió recoger, en el ordinal noveno de los hechos probados, que la base reguladora mensual de la pensión de incapacidad permanente es la de 1.964,33 euros sino la de 2.548,38 euros, ya que este es el promedio de sus bases de cotización de los ocho años inmediatamente anteriores a la fecha en que se jubiló anticipadamente y dejó de cotizar, según reconoció el INSS para la pensión de jubilación.

B) Los términos en que se plantea son defectuosos, por cuanto que siendo controvertida la base reguladora de la prestación y debido a discrepancias de índole jurídica (si se han de determinar por sus bases de cotización en los ocho años anteriores al hecho causante de la incapacidad permanente o por los ocho años anteriores al momento en que dejó de cotizar), el Juzgado no debió exponer su conclusión al respecto como un hecho probado, siendo lo correcto que hubiera recogido cuál es el promedio de esas bases en cada una de las dos hipótesis en juego, para luego decantarse en los fundamentos de derecho por la que considerase jurídicamente aplicable.

Ese defecto, por tanto, cabe salvarlo, aceptando ahora incluir, como hecho probado, que el promedio mensual de las bases de cotización de la demandante, en los ocho años inmediatamente anteriores a le fecha en que cesó su obligación de cotizar (1 de septiembre de 2005 a 31 de agosto de 2013), con su jubilación anticipada, asciende a 2.548,38 euros, pues así consta en el documento nº 11 de su prueba (resolución del INSS, de 8 de noviembre de 2013, fijando la base reguladora de la pensión de jubilación y a la que adjuntaba el cálculo de la misma con detalle de las bases de cotización de cada uno de los meses del período comprendido entre el 1 de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 2013).



QUINTO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia, al confirmar la base reguladora de la pensión fijada por el INSS y no en los términos pretendidos por ella, infringe los arts. 195.4 y 3.b ), y 197 LGSS , así como la doctrina aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de enero de 2015 (RCUD 491/2014 ).

B) Infracción inexistente, para lo que basta con tener en cuenta que la norma de aplicación al caso es el art. 197 LGSS , destinado a fijar el modo de cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes, para lo que se ha de partir del 'cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante' , en regla que no deja lugar a dudas de que el período de ocho años que se tiene en cuenta es el inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante y no al mes previo a aquél en que se dejó de cotizar.

Conclusión que no cabe alterar a la luz de lo dispuesto en el art. 195.4 y 3.b) LGSS , en contra de lo que sostiene la recurrente, ya que la mención que ahí se hace, al período anterior al momento en que se dejó de cotizar, no es para fijar la base reguladora de la pensión sino para determinar el cumplimiento del período mínimo de cotización en su tramo específico.

Y tampoco cabe hacerlo a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo que se aduce, ya que lo que dirime el Tribunal Supremo en ella es el derecho de un jubilado anticipadamente a causar pensión de incapacidad permanente antes de cumplir la edad ordinaria de jubilación.

Por tanto, es el INSS (y ahora el Juzgado) el que aplica el criterio jurídico correcto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente de la demandante.

Hay un dato que refuerza esa conclusión: no estamos en un caso en el que la situación de incapacidad permanente sobrevino en octubre de 2013, cuando Dª Fermina se jubiló anticipadamente, pues entonces no consta que tuviera más secuela que su ceguera total, que era previa a su afiliación y, por sí misma, no podía generar dicha situación. Ésta se ha causado en julio de 2016, una vez consolidado el cuadro de su enfermedad tumoral, por lo que ha de repercutirle esa situación de falta de cotización producida a partir de su jubilación, compensándola con el modo previsto en el art. 197 LGSS para los meses en que no existió obligación de cotizar dentro del período de cálculo, que es computando la base mínima de cotización entonces vigente si los meses sin cotizar no exceden de cuarenta y ocho, como es su caso.

Su recurso, por lo expuesto, tampoco puede estimarse.



SEXTO.- No cabe condena en costas a ninguno de los recurrentes, dado que todos tienen el beneficio de justicia gratuita por la condición en la que litigan, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por todas las partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria/Gasteiz, de 24 de marzo de 2017 , dictada en sus autos nº 685/2016, seguidos a instancias de Dª Fermina , frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente y base reguladora de la pensión, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1756-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1756-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.