Sentencia SOCIAL Nº 1841/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1993/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº1841 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número uno de Cádiz; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 338/15 se presentó demanda por D. Balbino , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/03/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Balbino , con DNI NUM000 y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , presta sus servicios en el Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz desde el 01.01.1993, habiendo ascendido dentro del cuerpo de bomberos hasta alcanzar la categoría de sargento de bomberos.



SEGUNDO .- En fecha 17.01.2014 sufrió un accidente en su centro de trabajo cuando al ir a ducharse -en las duchas del parque de bomberos- se resbaló y se cayó, sufriendo por la caída 'ruptura completa con marcada retracción de los tendones de origen de los isquiotibiales de la pierna derecha'.

Con motivo de tales lesiones por la Mutua FREMAP, que era la que tenía cubiertas las contingencias profesionales, se cursó la baja laboral del trabajador por accidente de trabajo, siendo extendida el alta médica por dicha Mutua con fecha 02.07.2014 a causa de mejoría que permitía realizar el trabajo habitual, proponiendo al INSS que las lesiones se consideren secuelas no constitutivas de incapacidad permanente, en ninguno de los grados establecidos por la ley, y no valorables como lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO .- Iniciado por el INSS expediente de Lesiones Permanentes No Invalidantes núm. NUM002 , en fecha 13.01.2015 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se describen como deficiencias más significativas las siguientes: 'SECUELA DE RUPTURA COMPLETA CON MARCADA RETRACCION DE LOS TENDONES DE ORIGEN DE LOS ISQUIOTIBIALES DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO (AXONOTMESIS PARCIAL DEL NERVIO CIATICO MAYOR DERECHO. AXONOTMESIS PARCIAL INTENSA DEL RAMO SEMITENDINOSO.

AXONOTMESIS PARCIAL MUY INTENSA DEL RAMO SEMIMEMBRANOSO)'.

En dicho IMS se recogen como limitaciones orgánicas o funcionales las de 'SECUELA DE PATOLOGIA TRAUMATICA TENDINOSA/AXONAL CON DEFICIT DE FUERZA DE MUSCULATURA FLEXORA DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO EN GRADO FUNCIONAL 1 / 4', y como juicio clínico-laboral el siguiente: 'SARGENTO BOMBERO REALIZANDO EN SU MAYOR PARTE LABORES DE ORGANIZACIÓN Y COORDINACION.

EMG/SEPTIEMBRE-2014 : SIGNOS DE REINERVACION .... POSIBILIDA-DES DE MEJORIA A LARGO PLAZO DE LAS LESIONES AXONALES.

LIMITACION PARA ACTIVIDADES DE REQUERIMIENTOS MUY INTENSOS SOBRE LA ARTICULACION AFECTADA ... EN CASO DE ORIGEN PROFESIONAL PODRIA SER SUSCEPTIBLE DE LPNI (MANUAL DE VALORACION INSS)'.

A la exploración por el Médico Inspector presentaba balance articular y muscular completo, siendo los estudios aportados por la Mutua compatibles con déficit de flexión de la rodilla derecha de un 75%.



CUARTO .- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió con fecha 16.01.2015 Dictamen Propuesta, determinándose la contingencia como accidente de trabajo, y el cuadro clínico residual de 'SECUELA DE RUPTURA COMPLETA CON MARCADA RETRACCION DE LOS TENDONES DE ORIGEN DE LOS ISQUIOTIBIALES DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO (AXONOTMESIS PARCIAL DEL NERVIO CIATICO MAYOR DERECHO. AXONOTMESIS PARCIAL INTENSA DEL RAMO SEMITENDINOSO.

AXONOTMESIS PARCIAL MUY INTENSA DE SEMIMEMBRANOS', siendo las limitaciones orgánicas o funcionales descritas las de 'SECUELA DE PATOLOGIA TRAUMATICA TENDINOSA/AXONAL CON DEFICIT DE FUERZA DE MUSCULATURA FLEXORA DE MIEMBRO INFERIOR DERECHO Gº FUNCIONAL 1 / 4', proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente.



QUINTO .- Por la Dirección Provincial del INSS de Cádiz se emitió Resolución, con fecha de salida 22.01.2015, por la que se denegaba con fecha 21.01.2015 la prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes ' por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/1994) '.



SEXTO .- Frente a dicha Resolución se presentó por D. Balbino reclamación previa ante el INSS, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25.05.2015.

SÉPTIMO .- D. Balbino ostentaba al tiempo del accidente de trabajo la categoría de sargento de bomberos, realizando, aparte de las funciones de dirección y organización del servicio, las tareas propias de bombero, entre las que se encuentran la intervención directa rescates e incendios, teniendo que estar en la primera línea de guardia, funciones éstas para las que estaba limitado al no poder saltar, subir escaleras, o correr con normalidad.

El grupo de cotización en la Seguridad Social de D. Balbino era el 05, OFICIALES ADMINISTRATIVOS.

OCTAVO .- La base reguladora del actor que sirvió de base para el subsidio de Incapacidad Temporal es la de 3.425,70 euros/mes.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actora que solicitaba ser reconocido en situación de I. Permanente Parcial, (tras haber desistido en acto de juicio de su petición de I.

Permanente Total que también solicitaba en demanda), lo que se le había denegado en vía administrativa donde no se le reconoció grado invalidante alguno, se alza en Suplicación la trabajadora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que el mismo quede redactado como sigue: D. Balbino , con DNI NUM000 y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , presta sus servicios en el Consorcio de Bomberos de la provincia de Cádiz desde el 01.01.1993, habiendo ascendido dentro del cuerpo de bomberos hasta alcanzar la categoría de sargento de bomberos, por lo que está encuadrado como Oficial Administrativo.

No ha lugar a lo solicitado porque aunque ello se deriva del documento que obra al folio 109 de las actuaciones, que recoge el grupo de encuadramiento, a efectos de cotización en seguridad social, tal dato ya figura en el hecho probado séptimo.

A continuación, se solicita la rectificación del hecho probado tercero, quinto párrafo para que el mismo quede redactado como sigue: A la exploración por el Médico Inspector presentaba balance articular y muscular completo, siendo los estudios aportados por la Mutua compatibles con déficit de flexión de la rodilla derecha de #, conservando el 75%.

No ha lugar a lo solicitado porque no se evidencia error del juzgador en este apartado de la relación fáctica de la sentencia que transcribe literalmente lo que recoge el apartado conclusiones y juicio clínico laboral del Informe Médico de Síntesis, que a su vez se remite al informe de la Mutua, todo ello sin perjuicio de que tal párrafo del hecho probado que se controvierte, deba de ser valorado a efectos de determinar la capacidad residual del trabajador, con el resto de la relación fáctica de la sentencia.

A continuación, se solicita la adición de nuevo hecho probado que seria el 4º bis para el que propone la siguiente literalidad: 'Cuarto-bis.- El demandante como sargento bombero, tiene como funciones el mando operativo, que presta en el Parque de Bomberos de Cádiz, teniendo la capacidad de dirección sobre los demás bomberos, organizando y ordenando en su caso las salidas y desarrollando su trabajo desde el puesto de mando, por lo que conforme a las bases y funciones que regula el Reglamento interno, realiza las labores administrativas de organización'.

A esta adición no ha de accederse por cuanto no se extrae de la documentación que se invoca, especialmente el informe de la Inspección de Trabajo que obra al folio 53 vuelto de las actuaciones, lo que la recurrente pretende, habida cuenta que a tal informe, que no es un acta propiamente de la Inspección de Trabajo, no puede otorgársele valor probatorio pleno que solo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias.

Finalmente y aunque no se solicita expresamente ha de corregirse de oficio la ultima parte del primer párrafo del hecho probado séptimo en la parte que reza de la siguiente literalidad: 'funciones éstas para las que estaba limitado al no poder saltar, subir escaleras, o correr con normalidad', porque mas que la valoración de elementos probatorios para concretar hechos, supone la afirmación un juicio de valor cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque supondría la predeterminación del fallo.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que no se encuentra el accionante en tal situación patológica que haya de serle reconocido el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Parcial que efectivamente le reconoce la sentencia de instancia.

Es de hacer constar que no concreta la recurrente el apartado del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social que considera vulnerado, cuestionándose el reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial, único grado invalidante que se solicitaba, tras el desistimiento de la I. Permanente Total que también se solicitaba en demanda, ha de entenderse efectuada la referencia legal al apartado 3 que, en la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio que se aplica por razones temporales al ser el texto en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996, que remite a la fecha de la propuesta de la EVI, que en este caso data de 16/01/2015, definía el grado de invalidez cuestionada.

Por lo demás, para resolver el motivo de recurso, dedicado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contenían los artículos 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica aunque en lugar inadecuado, se extrae que el actor padecía a la fecha del hecho causante de la prestación que aquí se debate, las consecuencias de un accidente de trabajo sufrido que sólo limitaban la rodilla derecha con déficit de la musculatura flexora, habiendo perdido la funcionalidad valorable en 1/4, y solo le impedían la realización de esfuerzos muy intensos sobre la articulación afectada.

Teniendo en cuenta que el actor es sargento de bomberos y por tanto mando operativo, lo que se recoge expresamente en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, viniendo integradas el grueso de sus tareas por labores de dirección y organización del servicio, como se extrae en el hecho probado séptimo y teniendo en cuenta también que el accionante fue declarado apto sin limitaciones para su trabajo según reconocimiento medico de la empresa de 14/04/15, esto es con posterioridad a la resolución denegatoria de invalidez objeto de impugnación en el proceso del que trae causa este recurso que data de 21/1/2015, ha de concluirse en que no se ve comprometido en su rendimiento normal, hasta disminuir tal rendimiento en porcentaje no inferior al 33%, porcentaje este de disminución que, aunque de manera inconcreta es el que establece el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , pues las dolencias que le aquejan y limitaciones que acarrean, aunque puedan llevar a que en sus cometidos laborales deba de emplear algo de mayor empeño, especialmente en los supuestos que ocasionalmente pueda hacer funciones que excedan de las propias para hacer las de bombero, ( para lo que también le limita la edad toda vez que el actor tiene 59 años), no son susceptibles de disminuir el rendimiento ordinario hasta los extremos antedichos. No empece a ello el hecho de que el actor tenga que acudir a primera linea de guardia e intervenga directamente en rescates e incendios, porque también en primera linea han de realizarse las funciones de dirección sobre los bomberos y organizar el servicio, para lo que se precisa capacidad para elaborar estrategias de respuesta a incidentes y dirigir y coordinar al personal a su mando durante las intervenciones, distribuyendo los recursos humanos y materiales, para lo que el demandante no se encuentra limitado de manera valorable por la pequeña secuela del secuela del accidente sufrido.

Por lo expuesto, ciertamente no encaja, por el momento, la situación del actor en la prevista en el Artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad y habiéndolo entendido de contrario modo la sentencia de instancia, ha cometido las infracciones que se le imputan, de manera que ha de ser estimado el recurso que nos ocupa, y revocada la sentencia de instancia, lo cual implica la desestimación de la demanda del actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 61, contra la sentencia dictada en los autos nº 338/15 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por D. Balbino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, debemos revocar y revocamos la meritada sentencia a la par que desestimado la demanda promovida por el actor debemos absolver y absolvemos a las demandadas de las pretensiones contra la misma deducidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la devolución a la Mutua de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 14/06/18 .

La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fé.