Sentencia SOCIAL Nº 1841/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 123/19 -A Sentencia nº 1841/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1841/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis y D. Jose Antonio , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº Diez de Sevilla, en sus autos núm 1194/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña
MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Luis y D. Jose Antonio , contra Restauración Reyes Católicos,4,S.L. y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/06/2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Jose Luis ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Restauración Reyes Católicos 4, S.L. desde el 6 de abril de 2017, fecha en la que las partes suscribieron contrato de trabajo temporal, bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con duración prevista de seis meses que actor y demandada acordaron prorrogar el 5 de octubre de 2017 desde esa misma fecha hasta el 4 de abril de 2018.

El trabajador ostentaba la categoría profesional de encargado y realizaba jornada de trabajo a tiempo completo, percibiendo el mismo unas retribuciones mensuales que, por todos los conceptos ascendían a 1.278,99 euros.

El salario fijado por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería, para el nivel 1, sección 3 (restaurantes de 1 tenedor) asciende a 1.133,92 euros en 2017, siendo su importe anual de 17.764,75 euros (incluido salario base, tres pagas extras y plus convenio), lo que determina un salario mensual de 1.480,40 euros y diario a efecto de despido de 48,67 euros.



SEGUNDO.- Jose Antonio ha venido prestando servicios por cuenta de Restauración Reyes Católicos 4, S.L. en virtud de contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, suscrito por las partes el 6 de abril de 2017, para la prestación de servicios como jefe de cocina, del 6 de abril al 5 de octubre de 2017, siendo la jornada de trabajo a tiempo completo. En el contrato se especifica como causa del mismo el inicio de actividad.

El Sr. Jose Antonio percibía unas retribuciones mensuales ascendentes, por todos los conceptos a 1.759,80 euros (57,83 euros/día).



TERCERO.- Jose Luis causó baja en la empresa en Seguridad Social el 17 de noviembre de 2017, con el código 51 (baja voluntaria).



CUARTO.- Jose Antonio causó baja en la empresa en Seguridad Social el 14 de octubre de 2017 con el código 51 (baja voluntaria), habiendo iniciado prestación de servicios por cuenta de la Escuela Superior de Hostelería de Sevilla, S.A. el 16 de octubre de 2017.



QUINTO.- No consta que los actores disfrutaran de vacaciones durante la vigencia de su relación laboral.



SEXTO.- La empresa se encuentra en situación de baja en su actividad y sin trabajadores desde el 31 de enero de 2018.

SÉPTIMO.- Los demandantes no ostentaban la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.

OCTAVO.- El 12 de diciembre de 2017 los demandantes presentaron sendas solicitudes de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 3 de enero de 2018, con el resultado de intentado sin efecto, en ambos supuestos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el demandante D. Jose Luis , al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la reclamación de cantidad formulada, desestimó la demanda en la que impugnaba un presunto despido verbal acordado por la empresa 'Restauración Reyes Católicos 4 S.L.' el 15 de noviembre de 2.017 por falta de prueba de este despido.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 55, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 217 y 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como hemos declarado reiteradamente en la acción por despido la carga de la prueba se distribuye entre el trabajador y el empresario correspondiendo al trabajador acreditar la existencia de la relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho mismo del despido, teniendo la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador y la autoría de los mismos, así como que constituyen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificado por la ley o el convenio colectivo, o que concurre una justa causa de finalización del contrato de trabajo.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 (RJ 2007/313), cuando declara que 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios. Respecto a la finalización de la relación laboral, existe un hecho positivo, el del último día en que los servicios se llevaron a cabo, que desde luego incumbe al trabajador si pretende demandar por despido. Dicha extinción es cierto que pudo deberse a la renuncia voluntaria de la actora expresa o tácita o a la voluntad extintiva de la empresa, corrientemente denominada despido aunque el término corresponda técnicamente sólo a la modalidad disciplinaria, objetiva o colectiva.' En este caso el recurrente pretende acreditar la existencia del despido verbal con base a presunciones fundadas en la incomparecencia de la empresa, por hallarse cerrada y desaparecida, aplicando la figura de la ficta confessio, alegación que no es suficiente para estimar las pretensiones del actor.



SEGUNDO.- El artículo 91.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, declara que 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.', esta norma no tiene carácter imperativo, contemplando una regla valorativa de la prueba y una facultad de uso discrecional por la Magistrada de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha interpretado el anterior artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con doctrina aplicable al caso por ser la redacción idéntica en el sentido de que ' la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que: 'ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.

En consecuencia, el hecho de que la Magistrada de instancia no tuviera por confesa a la empresa por su incomparecencia a la práctica del interrogatorio de la parte, no constituye una errónea valoración de la prueba, criterio que también se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1927/15 de 21 de abril de 2.015 (RJ 20151912) dictada por el Pleno, en la que se declara que 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (' Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudiciales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'), sino que la norma procesal ( artículo 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil )' Por lo expuesto, no acreditándose de forma alguna la existencia del despido verbal que reclama, figurando que su baja en la Seguridad Social fue voluntaria, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada el día 12 de Junio de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Jose Luis contra la empresa 'RESTAURACIÓN REYES CATÓLICOS 4 S.L.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.