Sentencia SOCIAL Nº 1842/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1753/2017
NIG PV 20.05.4-17/000518
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000518
SENTENCIA Nº: 1842/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26/9/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Guadalupe contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Guadalupe frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Guadalupe viene prestando sus servicios para la empresa 'María Elena Varela del Villar' desde el 30 de Octubre del 2.003, con la categoría profesional de peluquera, consistiendo sus tareas en lavar las cabezas de las clientas, cortar el pelo, preparar y aplicar tintes, hacer los peinados que le piden las clientas y recoger el local a la finalización de la jornada de trabajo.



SEGUNDO.- El 8 de Septiembre del 2.016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Guadalupe , siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Diciembre del 2.016, en la cual se reconocieron a Dª Guadalupe las siguientes lesiones: 'Endometriosis a nivel intestinal con clínica obstructiva que ha precisado de varias intervenciones quirúrgicas en el año 2.015, y afectación emocional reactiva a proceso vivido. Hipotiroidismo. Relata clínica de molestia abdominal controlada con tratamiento de primer escalón, mantiene ritmo deposicional con varias deposiciones sin merma en la estabilidad ponderal. Afectación anímica reactiva sin signos de ansiedad patológica. Hipotimia sin deterioro cognitivo ni volitivo'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO.- Dª Guadalupe padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Endometriosis con asas intestinales adheridas a la cara posterior del útero, lesión que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de Junio del 2.014, operación en la que se liberaron las asas y los ovarios de la cara posterior del útero, posteriormente se produjo una obstrucción intestinal, por lo que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de Abril del 2.015, operación en la que se realizó una resección ileo cecal, en el postoperatorio se produjo una fístula entero cutánea desde el muñón ileal que se cerró con tratamiento conservador, sin embargo este tratamiento no tuvo una evolución favorable por lo que el 27 de Mayo del 2.015 se le intervino de nuevo para realizar una fistulectomía que englobó el muñón ileal y la pared abdominal. Intervenida quirúrgicamente en fecha indeterminada de una hernia discal en el espacio L5-S1. Trastorno de estrés postraumático'.



CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Guadalupe le producen los siguientes déficits funcionales: 'Diarreas frecuentes, sin pérdida de peso. Aceleración del tránsito intestinal. Dolores intestinales en tratamiento con analgésicos de primer escalón a demanda. Altibajos anímicos. Dificultades de adaptación y aceptación de las limitaciones actuales con repercusión negativa en el estado de ánimo disfórico.

Reactivación de la sintomatología traumática latente en forma de pesadillas, imágenes intrusivas y activación neurovegetativa'.



QUINTO.- La base reguladora de Dª Guadalupe es la de 714,22 euros para el supuesto de invalidez permanente total, y la de 845,70 euros para el supuesto de invalidez permanente parcial, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Enero del 2.017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Guadalupe no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común derivada de enfermedad común, para la profesión de peluquera, ni a una situación de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la demandante interpuso Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.



CUARTO.- El 8 de septiembre de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 26 del mismo mes con la intervención de los magistrados previamente designados al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Guadalupe recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 25 de abril del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 13 de febrero inmediato anterior pretendiendo que se la reconociese en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, cuando menos, parcial, derivada de enfermedad común, con su correspondiente prestación económica, impugnando así la resolución del INSS, de 13 de diciembre de 2016, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso, no impugnado, pretende que ese pronunciamiento se sustituya por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula un motivo de revisión de los hechos que el Juzgado declara probados y otro destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia.



SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial del recurso, que el Juzgado debió concretar, en el hecho probado cuarto, que el número de deposiciones es al menos de seis al día, como a su entender está acreditado en autos por el informe del servicio de cirugía de urgencias del Hospital Universitario de Donostia, de 22 de septiembre de 2016, que obra en el expediente administrativo.

B) La Sala lo admite, a la vista de que así lo recoge dicho informe, concretando los términos de la frecuencia diarreica que padece la demandante, si bien carece de relevancia para alterar el resultado del litigio, como luego veremos.



TERCERO.- A) Se denuncia desde la vertiente jurídica, en primer lugar, que el estado de la demandante es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual descrito en el art. 194.4 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) por lo que debió estimarse la pretensión principal de la demanda..

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 194.4 LGSS en su redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta del R. Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su art. 193.1 LGSS , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal hemos de partir, necesariamente, de los hechos que el Juzgado declara probados con la ampliación que hemos admitido.

Revelan que estamos ante una mujer (no se discute que con 39 años en la fecha de la resolución del INSS), peluquera asalariada (cuyas funciones consisten en lavar cabezas de las clientas, cortar el pelo, preparar y aplicar tintes, hacer los peinados que le piden y recoger el local al acabar su jornada de trabajo), aquejada de patología de triple signo: 1) en junio de 2014 fue intervenida de endometriosis con asas intestinales adheridas al útero, para su liberación; 2) en abril de 2015 lo fue por una obstrucción intestinal, practicándole una resección íleo cecal, con posterior fístula entero cutánea desde el muñón ileal, que exigió otra operación, el 27 de mayo de ese año, practicándose una fistulectomía que englobó el muñón y la pared abdominal, a consecuencia de lo cual ha quedado con diarreas frecuentes (al menos seis al día), sin pérdida de peso, aceleración del tracto intestinal y dolores intestinales tratados con analgésicos del primer escalón a demanda; 3) un trastorno de estrés postraumático, causante de altibajos anímicos, dificultad de adaptación y aceptación de las limitaciones actuales con repercusión negativa en el estado de ánimo disfórico y reactivación de la sintomatología traumática latente en forma de pesadillas, imágenes intrusivas y activación neurovegetativa.

Cuadro que la Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, considera plenamente compatible con el desempeño de las tareas esenciales de su profesión de peluquera, al no impedirla llevar a cabo ninguna de ellas, toda vez que: 1) su endometriosis no le ha dejado limitación funcional; 2) su patología intestinal le ocasiona dolores intestinales que se combaten sin problema con analgésicos del primer escalón cuando los precisa, junto a una aceleración del tracto intestinal y consiguientes diarreas, que tienen una frecuencia mínima de seis veces al día, pero debe tenerse en cuenta que su oficio se lleva a cabo en locales pequeños y con baños muy próximos al puesto de trabajo, por lo que la única repercusión que le ocasionan, en el desempeño de su oficio, es tener que acudir al baño varias veces durante su jornada laboral (normalmente, no pasarán de tres) y aunque lo requiera con una cierta urgencia, tampoco consta que sean de presencia incontenible y que el grueso de las tareas que se estén llevando a cabo queden perjudicadas por tener que dejar de hacerlas bruscamente y que no pueda ser sustituida por sus compañeras (salvo que fuese la única empleada), lo que puede suponer una merma de rendimiento por tales circunstancias pero no la imposibilidad de llevar a cabo unas tareas que tampoco se ofrecen como contraindicadas para sus padecimientos; 3) su patología psíquica se revela de leve entidad, con meras alteraciones del estado de ánimo y dificultades de adaptación y aceptación de sus limitaciones, con aparición de pesadillas, imágenes intrusivas y activación neurovegetativa, pero ni tan siquiera consta que le ocasione insomnio o que no tenga sueño reparador.

En consecuencia, la pretensión principal de su demanda no se ajustaba a derecho y, por ello, hizo bien el Juzgado en desestimarla.



CUARTO.- A) Se denuncia, por último, que la desestimación de la pretensión subsidiaria de la demanda vulnera el art. 194.3 LGSS , dado que su estado es, al menos, propio del tipo legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que dicho precepto describe.

B) La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el art. 194.3 LGSS en su redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta del R. Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con su art. 193.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, no le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual pero le producen una disminución que alcanza, cuando menos, el 33% en su rendimiento normal para la misma.

Situación indemnizada en cuantía que normalmente es sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la que proviene y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Repárese en que, según esa normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida personal o, incluso, en su capacidad laboral para otras profesiones; b) que el módulo de referencia es la profesión habitual y no el concreto puesto en aquélla que se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste y ni tan siquiera del modo en que la profesión se lleva a cabo en la concreta empresa en que se está trabajando, sino desde una vertiente más general de la misma, ya que no se trata de compensarle por el perjuicio que pueda suponerle en ese empleo sino por los que ¿con visión a más largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión; c) que para la valoración de la pérdida de rendimiento no señala más elemento de identificación que el porcentaje del 33%, lo cual puede darse por circunstancias diversas, tales como ralentización del ritmo de trabajo, mayor penosidad en el desempeño del trabajo, imposibilidad de desempeñar determinados puestos de la profesión, exposición a frecuentes episodios de incapacidad temporal por recaídas, etc.

Fácilmente se aprecia que, con esa tipificación, una misma secuela puede ser constitutiva de este grado de incapacidad permanente en un trabajador y no en otro, pues dependerá de las características de la profesión.

C) Tipo legal en el que, a juicio de esta Sala, tampoco encaja la situación que presenta la demandante, pues aunque no hay duda de que sus secuelas la ocasionan alguna merma de rendimiento en su profesión de peluquera, dadas las frecuentes diarreas que sufre diariamente, las interrupciones en el trabajo que ocasiona cada deposición son de breve duración (no hay base para pensar que puedan alcanzar más de diez minutos cada una), sin que desde luego pueda presumirse, con los hechos que constan, que al menos estará sin trabajar por tal circunstancia una de cada tres horas de su jornada laboral pues ello supondría más de quince deposiciones en una jornada de ocho horas, cuando los datos de frecuencia que constan parecen reflejar que pueden ser del orden de dos o tres en ese tiempo. Cabe admitir, incluso, una cierta reducción en el campo de colocación (establecimientos en que fuera la única peluquera), pero ni aún así cabe sostener que la merma de rendimiento en su oficio es superior a un tercio del normal.

En consecuencia, confirmamos la falta de amparo jurídico de dicha pretensión, lo que determina la plena desestimación del recurso.



QUINTO.- No cabe condena en costas, pese a dicho resultado, dado que la demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita por la condición de beneficiaria de la seguridad social en la que litiga ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), que excluye de la misma a tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Guadalupe contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 25 de abril de 2017 , seguidos a instancias de la misma bajo el nº 113/2007 de autos, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1753-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1753-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.