Sentencia SOCIAL Nº 1842/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3105/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1842/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3105/2017, interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 29 de septiembre de 2017, en Autos
núm. 576/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Alberto en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la empresa ALMACEN DEL INSTALADOR S.A. y el FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve de la misma a los demandados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Carlos Alberto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios en la localidad de Antas (Almería) para la empresa El Almacén del Instalador SA, dedicada a la actividad de comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos, desde el 28-1-13 y con la categoría profesional de Mozo Especializado, aunque realizando las funciones de Encargado de Almacén.

2.- En fecha 13-3-15 la empresa demandada acordó el despido disciplinario del trabajador e interpuesta la correspondiente demanda por despido, la misma fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 8-3-16, recaída en los autos nº 599/15; resolución judicial que es firme al haber sido desestimado el recurso de suplicación contra ella interpuesto por sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de 10-11-16.

En el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 se indica que la categoría profesional del actor era la de Encargado y que percibía un salario diario de 50 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

3.- La empresa El Almacén del Instalador SA abonaba todos los meses al actor unas retribuciones de 1.500 € brutos mensuales que incluían los siguientes conceptos: - Salario base....................... 752,41 €.

- Complemento a bruto beneficios..... 413,64 €.

- Beneficios......................... 62,70 €.

- P.P. Extra......................... 125,40 €.

- Plus asistencia.................... 30,92 €.

- Plus transporte.................... 114,93 €.

TOTAL................................ 1.500 € 4.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil (BOP 23-12-14).

Las retribuciones estipuladas en dicho convenio para la categoría de Encargado de establecimiento serían en el año 2014 las siguientes: - Salario base..................... 826,28 €.

- Beneficios....................... 68,86 €.

- P.P. Extra....................... 137,71 €.

- Plus asistencia.................. 30,92 €.

- Plus transporte.................. 114,93 €.

TOTAL............................. 1.178,70 €.

Y en el año 2015 las siguientes: - Salario base..................... 827,93 €.

- Beneficios....................... 68,99 €.

- P.P. Extra....................... 137,98 €.

- Plus asistencia.................. 30,98 €.

- Plus transporte.................. 115,16 €.

TOTAL.............................. 1.191,04 €.

5.- A la fecha de extinción de la relación laboral entre las partes (13-3-15) la empresa demandada abonó al actor 319,32 € en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas.

6.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 21-4-15 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.

7.- En el acto del juicio la parte actora ha modificado el importe de su reclamación, fijándolo en la cuantía de 4.027,83€ conforme a lo detallado en el documento nº 4 presentado en dicho acto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa ALMACEN DEL INSTALADOR S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Tras la modificación de la demanda efectuada el día del juicio, el actor reclama a la empresa El Almacén del Instalador SA, la suma de 4.027,83€ de principal, en concepto de diferencias retributivas entre el salario percibido durante el periodo del 1 de marzo de 2014 al 13 de marzo de 2015 y por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2015 y las retribuciones que entiende que debería haber cobrado por tales conceptos conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de Almería (BOP de 23 de diciembre de 2014) para la categoría profesional de jefe/encargado de almacén, constando el detalle de dicha reclamación en el folio 231 de las actuaciones. Y la sentencia de instancia ha resultado desestimatoria, al oponerse por la empresa y acogerse la excepción de la cosa juzgada en su efecto positivo, dada la existencia de un anterior procedimiento en el que el demandante impugnó el despido disciplinario del que fue objeto el día 13 de marzo de 2015, en el que recayó Sentencia el día 8 de marzo de 2016 por parte del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería en los Autos 599-2015, que declaró la procedencia del despido, resolución que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por otra sentencia de esta Sala de Granada dictada el 10 de noviembre de 2016, y en cuyo relato de hechos probados se recogía que el salario del demandante ascendía a la suma de 50€ diarios o 1.500€ mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, que se ha entendido es muy superior a las retribuciones estipuladas en el convenio colectivo de aplicación para la categoría profesional de encargado de almacén, por lo que no existiría deferencia retributiva alguna.

Y contra la misma se alza en suplicación el demandante, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Y así en el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, se denuncian diversas infracciones de normas derivadas del dictado de la sentencia. En primer lugar, del artículo 97.2 de la LRJS en relación con el art. 209 de la LEC, al aducirse que no se recoge en el relato de hechos probados ninguna conclusión fáctica para la resolución jurídica a la que se llega por el Magistrado de instancia, pues entiende el trabajador que no se puede apreciar la cosa juzgada en relación con la precedente sentencia de despido, pues en la misma no se debatió el salario que debe cobrar el actor, ni se estableció cual es el salario en aplicación del convenio colectivo y de las circunstancias del trabajador, siendo que sólo se pronunció sobre el salario realmente percibido cuestión que no se puede rebatir, puesto que si el actor recibe 1.500€ al mes es lo que percibe, siendo una cuestión distinta lo que debería haber percibido en aplicación de la legalidad y del convenio colectivo de aplicación, así como de las circunstancias particulares laborales, como es el complemento a bruto que constituye una condición mas beneficiosa, siendo esta una cuestión que no ha sido abordada en la sentencia que se impugna. Por otra parte el recurrente muestra disconformidad con la categoría profesional que se recoge en la sentencia, de encargado de establecimiento, cuando la misma se encuadra en la de jefe de almacén, habiendo sido reconocido en la sentencia de despido que la categoría del actor era la de encargado de almacén, así como con el hecho de omitirse en la sentencia las tareas efectivamente desempeñadas, y por la circunstancia de no haberse tenido en cuenta que el centro de trabajo es un almacén y que el convenio colectivo de aplicación se aplica a muchos ámbitos de la dependencia mercantil, pero que el trabajador por la documental aportada y las funciones realizadas se encuadra en la categoría de jefe de almacén, como así se declaró en la sentencia de despido.

En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC, por cuanto se aduce que al haberse apreciado de manera indebida la cosa juzgada, lo que desarrolla en otro motivo posterior formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS, no se ha apreciado de manera correcta el salario que debería cobrar el trabajador, al fijarse una categoría que no corresponde a la que tenía, y no haberse valorado la existencia como condición más beneficiosa del complemento a bruto, y por ende tampoco se ha valorado el documento nº 4 del actor sobre las cantidades debidas, no se ha entrando en el fondo del asunto, incurriendo la sentencia en la suerte de la incongruencia omisiva.

Y el motivo de nulidad así planteado no puede prosperar, pues el Magistrado de instancia se ha fundado para establecer cuál es el salario y categoría que le corresponde al actor tal y como se estampa en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada en los fijados en la sentencia, dictada el 8 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº Uno de Almería en los Autos 599/2015 que conoció de la demanda de despido disciplinario acordado el 13 de marzo de 2015, sentencia que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación por Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 10 de noviembre de 2016, interpuesto contra ella por el hoy recurrente, al declararse la procedencia del despido. Pues bien, como decimos, consta en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada que: 'En el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 se indica que la categoría profesional del actor era la de Encargado (de Almacén, decimos nosotros dada la posibilidad que nos ofrece la remisión que se hace) y que percibía un salario diario de 50€ incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias', retribución que se detalla en el siguiente hecho probado tercero de la sentencia impugnada al estamparse que dicha suma que la empresa abonaba todos los meses, incluía los siguientes conceptos: 'Salario base... 752,41€, Complemento a bruto (que no a beneficios) 413,64€, Beneficios 62,70€, PP extra 125,40€, Plus asistencia 30,92€ y Plus transporte 114,93€'.

No existe por lo tanto la insuficiencia de hechos probados que se denuncia, al establecerse la comparación con las retribuciones del periodo reclamado correspondiente al año inmediatamente anterior al despido en el siguiente hecho probado cuarto conforme al convenio de indiscutida aplicación a la relación habida entre las partes. En realidad lo que se está poniendo de manifiesto por el recurrente a través de este motivo, es la disconformidad fáctica y jurídica, cuyo cauce adecuado de ataque es el de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS y no el del apartado a).

Y tampoco puede hablarse de que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia omisiva, que dé lugar a su nulidad, pues ha sido precisamente la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, acogida en la sentencia de instancia, lo que ha impedido entrar en los argumentos de fondo desarrollados por el trabajador, para sostener que el salario abonado por la empresa de 1.500 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras o 50€ al día, fuera inferior al debido. Ahora bien el que se haya aplicado de manera indebida (como sostiene el recurrente) o no, la institución de la cosa juzgada en su aspecto positivo es algo que veremos a la hora de analizar el correspondiente motivo al respecto que se plantea por la vía del artículo 193 c) de la LRJS.

Por ello el motivo que se dedica a pedir la nulidad de la sentencia no puede prosperar.

Segundo.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se interesa la revisión del relato fáctico en los siguiente extremos: 1º) Que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa: 'La parte actora, D. Carlos Alberto , mayor de edad con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios en la localidad de Antas (Almería) para la empresa El Almacén del Instalador SA, dedicada a la actividad de comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos, desde el 28-1-13 y con la categoría profesional de encargado de almacén,siendo que en sus nominas y contrato de trabajo se recogía una categoría inferior, la de mozo especializado. Conllevando ello un fraude en la contratación del actor, que realizaba las funciones de una categoría superior, encargado de almacén, pagando la empresa como mozo especializado, por tanto adeudando las diferencias de convenio legalmente establecidas'.

Invoca para ello los folios 135 a 175, 215 a 226, constando en los primeros dentro del ramo de prueba de la empresa demandada las nominas del actor con los justificantes de sus transferencias del periodo enero de 2014 hasta febrero de 2015 y el documento de liquidación a 13 de marzo de 2015 y en los segundos, dentro del ramo de prueba de la parte actora las nóminas del actor desde el 13 de marzo de 2015 al 1 de marzo de 2014. Además los folios 227 a 230 en los que figuran las comunicaciones del contrato de trabajo suscrito entre las partes inicialmente de tipo temporal y posteriormente transformado como indefinido. Fundando la revisión también en la omisión de la empresa a aclarar porque se llevó a cabo de esa forma dicha contratación con la categoría inferior, para lo que se remite a los minutos 15:44 a 16:30 de la grabación del acta de la vista. En el estudio de las tablas salariales, que figura a los folios 132 a 134, y en los folios 116 a 120 -repetido a los folios 190 a 198- en los que se recoge la aludida sentencia de despido.

Y la propuesta de cambio de redacción que en relación con los extremos relevantes del hecho originario se propone no puede prosperar, pues además de pretenderse introducir en el relato de hechos probados valoraciones o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, la mayor parte de la documental que se invoca, (no es tal los particulares del convenio colectivo, ni los particulares del acta de la vista que son inhábiles para fundar la revisión fáctica suplicacional ex art. 193 b) y 196.3 de la LRJS) ha sido expresamente apreciada por el Magistrado de instancia, sin que se haya observado error alguno a la hora de su apreciación, que se evidencie de la documental invocada, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, 2º) Que el párrafo segundo del hecho probado segundo quede con la siguiente redacción alternativa: 'En el hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 sobre despido se indica que la categoría profesional del actor era la Encargado de Almacén y que percibía un salario diario de 50€, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, siendo que no se discutió ni se determinó el salario que debería haber percibido el trabajador, siendo que sólo se tuvo en cuenta el salario cobrado en las nominas, y no se debatió sobre la cantidad que debería percibir el trabajador por los servicios desempeñados y sus circunstancias laborales particulares, siendo por tanto que no hay cosa juzgada en el presente caso, en cuanto al salario, puesto que es algo que no se debatió, y siendo que dicha cuestión es objeto de este procedimiento de reclamación de cantidad, por no haberse debatido anteriormente en ningún procedimiento'.

Invoca para ello los folios 194 a 198 y en concreto el particular del folio 196 de la referida sentencia de despido en la que se trata de lo que cobraba el actor como salario, los anteriormente mencionados folios 215 a 227, y en cuanto a la consideración del complemento a bruto abonado al actor como condición más beneficiosa, se remite la parte actora a los arts. 7 y 8 del convenio colectivo de aplicación de Dependencia Mercantil de la provincia de Almería, en relación con los folios 215 a 226 una vez más, y haciendo además una serie de alegaciones de tipo jurídico, que escapan al ámbito del artículo 193 b) de la LRJS, acerca de la consideración del complemento a bruto como una condición más beneficiosa, no absorbible o compensable, y sobre la indebida aplicación de la cosa juzgada conforme a la infracción de normas sustantivas, principios generales del derecho y jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que cita. Así las cosas es lo visto que la redacción alternativa que se propone para el párrafo segundo del hecho probado segundo, tampoco puede prosperar, pues pretende con el cambio de redacción el que se adelante la conclusión de que la reclamación salarial actual no se debatió en el procedimiento de despido anterior, lo que pertenece al campo del examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia basándose o en documental que como dijimos ya ha sido expresamente apreciada por el Magistrado de instancia sin que se haya demostrado la existencia de error evidente en su valoración, o en conjeturas o hipótesis construidas sobre la base no de prueba documental, sino sobre la infracción de de normas (sustantivas, procesales convencionales) o de jurisprudencia o doctrina jurisprudencial.

3º).- En tercer lugar se solicita que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: '4.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil (BOP 23-12-14).

Las retribuciones estipuladas en dicho convenio para la categoría de Encargado de almacén serían en el año 2014 las siguientes: - Salario base ................................................... 875,39 €.

- Plus de asistencia ......................................................30,92 € - Quebranto de moneda ......................................................68,60 € - Plus consolidado ......................................................76,25 € - Gratificaciones extraordinarias ................................................ 237, 91 € Beneficios ......................................................79,30 €.

Navidad .......................................................79,30 € Verano ........................................................79,30 €.

- Plus asistencia .......................................................30,92 €.

- Plus transporte ......................................................114,93 €.

TOTAL ....................................................1.404,2 €.

Y en el año 2015 las siguientes: - Salario base ................................................ 877,14 €.

- Plus de asistencia ...................................................30,97 € - Quebranto de moneda ....................................................68,98 € - Plus consolidado ...................................................76,25 € - Gratificaciones extraordinarias .................................................238, 35 € Beneficios .....................................................79,45 €.

Navidad .....................................................79,45 € Verano .....................................................79,45 € - Plus de transporte ....................................................115,16 € TOTAL ....................................................1.406,85 €.

Se puede observar que lo pagado en nomina era muy inferior a lo que se le debería pagar según su categoría profesional y ello porque el trabajador tenía reconocida una condición mas beneficiosa por parte de la empresa -el complemento a bruto- cuantificado en la cantidad de 413,64€, que debe añadirse a las cantidades anteriormente mencionadas, por tanto la nómina del actor debería ser: En el año 2014: AÑO 2014 - Salario base ................................................. 875,39 €.

- Plus de asistencia ....................................................30,92 € - Quebranto de moneda ....................................................68,60 € - Plus consolidado ....................................................76,25 € - Complemento a bruto .........................................................413,64 - Gratificaciones extraordinarias ..............................................237, 91 € Beneficios ...................................................79,30 €.

Navidad ....................................................79,30 € Verano ....................................................79,30 €.

- Plus asistencia ....................................................30,92 €.

- Plus transporte ..................................................114,93 €.

TOTAL .................................................1.817,84 €.

AÑO 2015 - Salario base .....................................................877,14 €.

- Plus de asistencia ....................................................30,97 € - Quebranto de moneda .....................................................68,98 € - Plus consolidado ....................................................76,25 € - Complemento a bruto ...................................................413,64 € - Gratificaciones extraordinarias ..............................................238, 35 € Beneficios .....................................................79,45 €.

Navidad .....................................................79,45 € Verano .....................................................79,45 € - Plus de transporte ...................................................115,16 € TOTAL ...................................................1.820,16 €.' Tras hacer referencia al folio 231 en el que consta el detalle de la modificación de la demanda, basa su cambio en la alegación de no haber entregado la empresa ni el cuadrante de los horarios de trabajo, y de los trabajadores durante la relación laboral con la empresa demandada, así como en la falta de entrega sobre las tareas realizadas por el demandante en relación con el primer otrosí digo solicitado en la demanda, en relación con la ficto confessio para determinar que la categoría del actor era de la de jefe de almacén, la aplicación del principio in dubio pro operario y la condición mas beneficiosa así como determinados particulares del acta del juicio, además de las pruebas documentales antes citadas, obrantes en los folios 194 a 198 y 215 a 227, y el convenio colectivo de aplicación. Y el motivo no puede prosperar, pues a lo dicho en los anteriores para su rechazo, esto es basándose o en documental que como dijimos ya ha sido expresamente apreciada por el Magistrado de instancia, sin que se haya demostrado la existencia de error evidente en su valoración, o en conjeturas o hipótesis construidas sobre la base no de prueba documental, sino sobre la infracción de normas (sustantivas, o convencionales) o de la aplicación del principio in dubio pro operario que no juega en materia de prueba, sino de interpretación de normas y de la condición más beneficiosa. Cabe añadir ahora, que además se pretende que por parte de esta Sala, se aprecie la ficta probatio del art. 94.2 inciso final de la LRJS, siendo sabido que se trata de una facultad que al igual que en los casos de ficta confessio del artículo 91.2 de dicha ley adjetiva, es privativa del Juez de instancia y no puede ser objeto de revisión en ulterior recurso.

4º) Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitándose que el hecho probado séptimo quede con la siguiente redacción alternativa: 'En el acto del juicio la parte actora ha modificado el importe de su reclamación, fijándolo en la cuantía de 4.027,83€ conforme a lo detallado en el documento nº 4 presentado en dicho acto, siendo que por la parte contraria no ha habido oposición, y siendo que no hay modificación o variación de algún termino, puesto que se trató de un error de cálculo, siendo por lo tanto lícito y subsanable, manteniéndose el petitum en su integridad, siendo que así lo ha manifestado la parte contraria de igual forma al aceptar la cantidad reclamada puesto que del estudio de la misma se puede observar que se trata de un error de cálculo en la demanda, en la cual no se modifica los conceptos reclamados ni periodos ni la norma de aplicación, concretando tan sólo en el acto del juicio el importe que estimaba procedente, siendo que la parte demandada no se opone a dicha subsanación, y siendo un hecho incontrovertido la cantidad objeto de reclamación en el presente pleito, pues se trata simplemente de un cálculo, conforme a convenio colectivo de aplicación y circunstancias del trabajador, detallado de forma precisa en el documento 4 aportado por la parte actora', lo que funda en determinados particulares de la vista del juicio, en el folio 231 y en el convenio colectivo de aplicación. Y el motivo debe ser igualmente desestimado, pues además de fundarse en pruebas inhábiles para la suplicación, o en meros documentos elaborados por la parte, a los que no cabe otorgar fuerza revisoria, y no haberse acogido en la demanda, como no podía ser de otra forma al no haberse siquiera planteado, la excepción de modificación sustancial de la demanda, no es cierto que la parte demandada se mostrara conforme con la reclamación de la cantidad estampada en dicho folio 231, como lo revela el propio argumento de oposición que recoge el Magistrado de instancia cuando afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que: 'Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tal pretensión alegando la cosa juzgada material en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 8-3-16, recaída en los autos nº 599/15, que desestimó la demanda por despido interpuesta por el actor y en cuyo relato de hechos probados se recogía que el salario del demandante ascendía a la cantidad de 50€ diarios (1.500€ mensuales), incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, que es muy superior a las retribuciones estipuladas en el convenio colectivo de aplicación para la categoría profesional de Encargado de almacén por lo que no existiría diferencia retributiva alguna y la demanda debe de ser desestimada'.

Por todo lo anteriormente expuesto, la censura de hecho tan poco ortodoxamente formulada no puede alcanzar éxito.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 39.3 del ET, del artículo 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE, del artículo 400.2 de la LEC, del art. 29. 3 del ET del art. 8 del Convenio Colectivo de aplicación y de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura dictada el 6 de abril de 2010. Y ello al haberse apreciado el efecto de la cosa juzgada en relación con la precedente sentencia de despido, siendo que no fue objeto de debate el salario que debía de percibir conforme a su categoría de jefe de almacén, y la existencia de la condición más beneficiosa que tenía representada por el complemento a bruto.

Pues bien afirma el Magistrado de instancia que: 'es evidente que el procedimiento por despido seguido por ambas partes se declaró como probado cuál era el salario que recibía el actor por lo que ahora el mismo no puede pretender que un procedimiento posterior de reclamación de cantidad por supuestas diferencias retributivas se modifique dicho salario porque entienda que el mismo debería haber sido muy superior al que realmente cobraba porque ello lo impediría las cosa juzgada material recogida en el art. 400.2 de la LEC que establece que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigios se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior sí se pudieran haber alegado en éste. Efectivamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido declarando (Sentencias de 12-7-06 y de 17-10-13, entre otras) que el debate sobre cual debe de ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe de pronunciarse la sentencia por lo que si ya hay una sentencia firme que declara cuál es el salario de un trabajador a los efectos de la determinación de la pertinente indemnización y los salarios de trámite, esta determinación salarial enjuiciada y resuelta en la sentencia de despido produce el efecto positivo de la cosa juzgada.

En consecuencia en el presente proceso hemos de partir como hecho probado que el salario del actor ascendía a 1.500€ brutos mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, y como dicho salario es muy superior al estipulado para la categoría profesional de Encargado de establecimiento en el Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil (BOP 23-12-14), aplicable a la relación laboral entre las partes, no existirían diferencias retributivas durante el periodo comprendido entre el 1-3-14 y 13-3-15 puesto ha quedado debidamente acreditado que en dicho periodo de tiempo cobro la cantidad antes referida y también se le abonó al demandante el importe de 319,32€ por la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas del año 2015. Por todo ello procede desestimar la demanda planteada al carecer de fundamento la pretensión de la parte actora'.

Y con semejante razonamiento el motivo planteado debe desestimarse, pues en el presente caso el actor no puede desconocer la existencia de la sentencia dictada el 8 de marzo de 2016 en los Autos 599/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería y que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra ella por el actor por sentencia de esta Sala de Granada dictada el 10 de noviembre de 2016, que conoció de su despido disciplinario acordado con efectos del 13 de marzo de 2015, y cuestionar lo que ahora aquí pretende, dejando de tal modo consentido el salario fijado en aquélla en las que se establecían que percibía el demandante un salario diario de 50 euros por todos los conceptos conforme al detalle que figura en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada. En definitiva, el salario quedó fijado por todos los conceptos en la sentencia del despido, que devino firme y en la que se fijo como categoría la de encargado de almacén (no la de jefe).

En relación con esta cuestión planteada es de destacar como en la STS de 14 de julio de 2009 (rcuD.

3521/2007) se manifiesta lo siguiente: 'Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004-), la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222- 4 de la LEC, el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil. Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002, que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

No puede aceptarse tampoco que exista cosa juzgada que impida volver a pronunciarse sobre el tema del salario del trabajador, por cuánto, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa.

La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante'.

Pues bien en el supuesto examinado es claro que concurre la citada excepción pues en el proceso previo de despido seguido entre las mismas partes ahora litigantes, quedó resuelto el salario que correspondía al trabajadores demandantes, y teniendo en cuenta que el salario regulador del despido es uno de los elementos nucleares del procedimiento destinado a calificar tal decisión empresarial como ajustada o no a derecho, siendo adecuado dicho proceso para reivindicar y fijar en su caso el salario procedente, lo declarado como probado al respecto en tal pleito desencadena el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de los procedimiento que, entre las misma partes, se sustancien con posterioridad, y que de algún modo, deban tener como presupuesto fáctico tal concepto. Es más si el trabajador no cuestionó entonces el salario declarado probado por el Juzgador de instancia, conforme a unas circunstancias fácticas que ya existían con anterioridad al momento en el que fue despedido disciplinariamente, y por lo tanto ya entonces podía haber fijado el demandante su salario conforme a lo decidido en la misma, lo que no cabe ahora es esgrimir los mismos unos argumentos que ya pudieron ser alegados en el anterior proceso, pues conforme a lo establecido en el artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de plena aplicación, 'a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste', lo que significa que los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme.

En este sentido la sentencia del TS de 17 de octubre de 2013 citada en instancia (rcuD. 3076/2012), manifiesta que '...Según se desprende del art. 400.2 LEC, de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS - en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990, 3-1-1991, 25-2- 1993, 12-4-1993, 8-6-1998, 21-9-1998 y 27-3-2000, igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006, R. 2048/05. Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01, 29-9-2010, R. 594/06, citadas ambas en la más reciente de 26-11-2011, R.

93/08, aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de 'una misma acción'.

Y, desde luego, como ya hemos adelantado, en contra de lo que al respecto decía erróneamente la sentencia referencial, de la misma forma que no hubo acumulación indebida en el proceso inicial de despido, en el que el aquí demandante ya articuló simultáneamente su pretensión sobre cesión ilegal (posibilidad perfectamente reconocida también por esta Sala: STS 14-10- 2009), tampoco hubiera habido acumulación indebida, incluso antes de la entrada en vigor del actual art. 26.3 de la LRJS, si en ese mismo litigio sobre el despido hubiera reivindicado el salario que consideraba normativamente correcto, tanto a los efectos de la determinación de la pertinente indemnización y los salarios de trámite como a cualquier otro efecto futuro.

Esa determinación salarial, pues, enjuiciada y resuelta ya en la sentencia de despido, tal como acertadamente decidió la resolución impugnada, produce el efecto positivo de cosa juzgada'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia, si bien no habiendo lugar a la imposición de costas al trabajador que tiene derecho al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS, salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 29 de septiembre de 2017, en Autos núm. 576/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, sobre cantidad, contra la empresa ALMACEN DEL INSTALADOR S.A. y el FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3105.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3105.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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