Sentencia SOCIAL Nº 1842/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1646/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1646/2019

NIG PV 20.05.4-19/000890

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000890

SENTENCIA N.º: 1842/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Obduliocontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 7 de junio de 2019, dictada en los autos 178/18, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Obdulio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Obdulio se encuentra afilado al régimen especial agrario de la Seguridad Social desde el 1 de Agosto de 1.987, siendo su profesión la de pastor, consistiendo sus tareas en cuidar de un rebaño de unas setecientas ovejas, cortar la hierba, ordeñar las ovejas, atenderlas en los partos, esquilarlas, hacer queso, y hacer vallas y colocarlas.

SEGUNDO.- En el año 2.014, sin que conste la fecha exacta, D. Obdulio sufrió un accidente al caer con el tractor que estaba conduciendo por un desnivel de unos 800 metros, y en el que resultó con fractura de la cuarta costilla derecha, fractura de la vértebra D3 y múltiples contusiones, siendo tratado de manera conservadora.

TERCERO.- El 17 de Septiembre del 2.018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Obdulio, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de Diciembre del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Obdulio las siguientes lesiones: 'Cervico dorsalgia crónica reagudizada, asociada a aplastamiento en vértebras D1 a D4 en accidente en 2.014. Lumbociatalgia izquierda reciente aparición. Obesidad mórbida. Trastorno adaptativo. Dolor mecánico en zona paracervical, dorsal y lumbar izquierda, con ocasional irradiación a EII. Sin déficit neurológico. Limitación extensión rotaciones cervicales. Obesidad mórbida con faldón abdominal. IMC 42,3. Torpeza global asociada a obesidad y dolor. Marcha sin claudicación. Síntomas adaptativos reactivos. Tratamiento analgésico pautado 2º-3º escalón'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

CUARTO.- D. Obdulio padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna dorsal, aplastamiento de carácter leve del platillo superior de las vértebras D1, D3 y D4, y aplastamiento del platillo superior e inferior de la vértebra D2. Obesidad mórbida con un peso de 118 kilos para una altura de 1,67 metros, lo que supone un índice de masa corporal de 42,3. Hipertensión arterial. Trastorno adaptativo'.

QUINTO.- Las lesiones que padece D. Obdulio le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación de los movimientos de extensión y rotación dorsal. Torpeza de movimientos derivada de la obesidad y el dolor que padece. Dolor cervical, dorsal y lumbar, que en ocasiones se irradia a la pierna izquierda, y que está en tratamiento en la Unidad del Dolor con una combinación de analgésicos de segundo y tercer escalón'.

SEXTO.- La base reguladora de D. Obdulio es la de 756,20 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de Enero del 2.019.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que desestimo la demanda, declaro que D. Obdulio no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de pastor, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda. '

TERCERO.- Don Obdulio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma .

CUARTO.- En fecha 23 de septiembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 4 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

QUINTO.- La Ilma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia, por encontrarse de permiso oficial, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Obdulio formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pastor, junto con la prestación económica legalmente procedente.

El Magistrado autor de la sentencia considera que la patología hipertensiva, la obesidad, la mental y la cervicodorsal son compatibles con las tareas propias de esa profesión, habida cuenta que hay limitación para la extensión y rotación cervical, pero no para la flexión, que esa torpeza de movimientos que se describe, producto del dolor y de la obesidad, es compatible con la posibilidad de marcha, que se conserva como autónoma y que la medicación analgésica del segundo y tercer escalón antiálgico es compatible con aquellas tareas, pues se mantiene la capacidad de marcha, sin claudicación ni cojera, siendo que esa profesión se caracteriza por el aporte de esfuerzo físico constante, pero de mediana intensidad, usándose las manos de forma coordinada y sin que se requiera especial cualificación técnica.

De tal forma, confirma lo resuelto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que consideró que el cuadro que padece el demandante no reviste entidad suficiente como para asumir concurrente cualquier grado de incapacidad permanente.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y que se estime su demanda.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

En el primero plantea tres reformas fácticas, mientras que en el segundo, aduce la infracción del artículo 194, punto 1, letra c de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme el recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del cuarto hecho probado.

Esencialmente, el recurrente pretende añadir el diagnóstico que la cervicobraquialgia se califica de severa en un informe, que el tratamiento de la Unidad del Dolor es permanente, con infiltraciones constantes y que causó nueva baja por aumento por dolor en fecha 9 de enero de 2019.

Lo primero consta en un informe del Servicio de Anestesia y Reanimación del hospital Universitario Donosti de Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud, en una nota realizada por el médico especialista señor Lázaro (folio 57), pero ello nada añade a los hechos probados, pues ya es de entender que el dolor debe ser severo cuando se asume que la medicación antiálgica es del escalón 2-3 de los fijados por la Organización Médica de la Salud, tal y como ya se indica en el quinto hecho probado.

Lo segundo, que se pretende evidenciar con el mismo informe, no es de recibo, pues no cabe hablar de constantes infiltraciones, sino de cinco infiltraciones en un periodo que va del 24 de marzo de 2017 al 28 de enero de 2019, es decir, en unos veintidós meses, mas otro en febrero de 2019 (informe obrante al folio 59 de autos) que son los datos que si consideramos, pues consta como tal. Son datos objetivos que se deducen de tal informe.

La nueva baja por dorsalgia, de fecha 9 de enero de 2019, consta al folio 61 de autos. Se asume, al igual que el dato anterior, pues, con independencia de la consideración que tal dato pueda tener este Tribunal en orden a su trascendencia, se han de añadir ambos datos a los hechos probados, en cuanto que la jurisprudencia indica que se han de hacer constar en los mismos no sólo aquellos que se consideren trascendentes por este Tribunal, sino los que puedan ser considerados como tales en instancias superiores. Son muestra de tal jurisprudencia, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

2.- Reforma del quinto hecho probado.

A este hecho de la sentencia, la parte recurrente pretende añadir que la torpeza de movilidad que allí se describe como derivada de la problemática cervicodorsal y de la obesidad es importante, significando que ello así se expone en la anamnesis de la médico evaluadora, tal y como consta en el informe de la misma que obra al folio 40 de autos. Lo cuál es cierto.

También se pretende añadir a ese hecho probado que el dolor en la columna cervical, dorsal y lumbar es intenso, existiendo importante limitación de la movilidad, irradiando a las extremidades superiores e inferiores y requiriendo tratamiento de la Unidad del dolor, con medicación del segundo y tercer escalón.

Para ello, la recurrente cita aquel informe del Servicio especializado, lo que no cabe sea apreciado, pues, en cuanto al dolor, nos remitimos a lo ya dicho y en cuanto a la movilidad, se ha de recordar que lo dicho por el Magistrado tiene su asiento en el informe de valoración médica de incapacidades, como debidamente explica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida y por tanto, no se puede apreciar que haya error en la valoración de la prueba, tal y como impone el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3, para el éxito de este tipo de reformas fácticas.

3. Reforma del séptimo hecho probado.

Para hacer ver que la contestación a la reclamación previa se produjo al día siguiente de formularla, la recurrente pretende añadir a tal hecho probado que la reclamación previa se formuló en fecha 29 de enero de 2019, lo cuál resulta de la copia de la contestación a la reclamación previa que obra al folio 5 de autos, lo que se ha de adicionar, no porque esta Sala lo considere trascendente, que no, pues esa prontitud en contestar puede tener por base un eficaz funcionamiento de los servicios de la entidad gestora demandada y no la simple y precipitada contestación, como se viene a sugerir, sino por la misma razón apuntada en el final del punto 1 de este fundamento de derecho.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Ciertamente la profesión de referencia se caracteriza esencialmente por la deambulación y la bipedestación mantenida, así como con cierta actividad física de otro tenor, como se expuso en nuestra precedente sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009 (recurso 3468/2008) o en la de Andalucía, sede de Granada, de 23 de mayo de 2019, recurso 2523/2018, pero aparte de esta ambulación necesaria para sacar del establo al ganado, llevarlo al campo y recogerlo, también se imponen otro tipo de exigencias, como son el aseo, marcado y esquilaje del ganado, su ordeño, proveerles de alimentación suplementaria, como piensos, medicamentos y aditivos, así como mantener limpios los rediles y cuadras, tal y como explica la sentencia de la Sala de lo Social de Castilla La Mancha de fecha 30 de mayo de 2019 (recurso 743/2018).

Como se ve, el recurrente si que mantiene la aptitud ambulatoria autónoma y también consta que tiene problemas cervicales, aparte de lo que es la torpeza importante en la movilidad general, que puede incidir parcialmente en aquellas actividades últimamente indicadas, pero en todo caso no consta que impida realizar aquellas labores relacionadas con lo que es el movimiento del ganado, sin que tampoco evidencie el recurrente que la medicación lenitiva que se le administra las impida, aparte los episódicos periodos de crisis álgicas, debiendo considerarse que, pese al importante accidente que el demandante sufrió hace años, no consta evidencia de incidencia radicular en la zona afectada por la lesión cervico-dorsal alta que produjo aquella caída, por lo que concluimos en que la parte recurrente no alcanza a evidenciar que se haya dejado de aplicar indebidamente al caso la disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 194, punto 1, letra b, lo que lleva a desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Obdulio contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 178/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1646-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1646-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.