Sentencia Social Nº 1843/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1855/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

Rº.1855/12 -AU- Sent. 1843/13

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

D. Jesús Sánchez Andrada

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En Sevilla, a trece de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1843/2.013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sancho Toro S.L. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 178/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, , Mutua Fremap y los herederos de D. Cayetano , Dª Enma y Dª Gabriela , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintitrés de noviembre de 2010 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

- I -

El día 30 de noviembre de 2000 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y sellado de salida en dicha inspección el día 31 de mayo anterior, por el que se comunicaba que el trabajador Cayetano , con número de afiliación a la seguridad social NUM000 , había sufrido accidente de trabajo en fecha 23 de febrero de 2000 que le había ocasionado la muerte, cuando prestaba servicios con la categoría profesional de oficial de primera montador para la empresa SANCHO TORO S.L., la cual tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo de su personal con la mutua FREMAP, proponiendo la adopción de un recargo del 30% de las prestaciones reconocidas en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la LGSS , por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad. De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que formularan alegaciones, que se llevaron a cabo por la empresa y al trabajador el día 23 de marzo de 2001.

- II -

Tras haberse suspendido la tramitación del procedimiento por recargo como consecuencia de la incoación de Diligencias Previas penales tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella con el número 231/2000 , el día 5 de febrero del 2001 se acordó por dicho órgano el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al entender que: 'La empresa demandante proporcionó al trabajador accidentado los elementos de seguridad necesarios, comprometiéndose éste a utilizarlos correctamente conforme a las instrucciones de la empresa, lo cual no llevó a cabo el trabajador, determinando ello la caída del mismo al vacío'. Resolución que resultó confirmada por Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 2 de mayo de 2001 .

- III -

Tras reanudarse el procedimiento de recargo el 9 de septiembre de 2004, con fecha de 26 de septiembre de 2006 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó declarar la existencia de responsabilidad de la empresa actora por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por don Cayetano el día 23 de febrero de 2000, imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente. Contra dicha resolución formuló la parte actora reclamación en fecha 20 de noviembre de 2006, que fue desestimada por resolución expresa datada el 8 de enero de 2007, y notificada el día 23 siguiente.

- IV -

En aras de la brevedad, se da por reproducida íntegramente el acta nº NUM001 de la Inspección de Trabajo fechada el 15 de junio de 2000, que se adjuntó al antedicho escrito de iniciación, cuya copia obra a los folios 184 a 192 de las actuaciones, teniéndose igualmente por probados íntegramente los hechos en la misma recogidos. En lo que aquí nos interesa, cabe destacar las siguientes conclusiones de dicha acta:

'resultando imposible determinar qué operación procedía al accidentado a efectuar en el momento del accidente...', 'en el centro de trabajo no había una protección completa, integral y total frente a los riesgos existentes en todo el centro de trabajo.', 'no se tiene constancia de una información adecuada y completa escrita, por la empresa al trabajador accidentado, deducido ello por examen de la documentación anteriormente mencionada, en cuanto a los riesgos existentes en el trabajo al ejecutar en la instalación de la grúa... tampoco existía una información escrita sobre los procedimientos operacionales frente a la actividad a desarrollar para el montaje y montaje de las grúas...', 'teniendo en cuenta la situación en la que el mosquetón de extremo de la cuerda de amarre del cinturón de seguridad, que se encuentra precintado, en el momento del accidente, se encontraba con el extremo abierto y el pasador roscado de cierre en posición cerrada... por lo que si el trabajador accidentado había enganchado el mosquetón en algún punto de la estructura de la torre, por la posición del pestillo de cierre, no se había utilizado de forma adecuada, no habiendo sido informado al trabajador por escrito en cuanto a la forma de utilización de dicho mosquetón de cierre, y de los riesgos existentes en el mismo.'

Concluyendo dicha acta en considerar como causas del accidente:

'Con los datos examinados en la causa o causas directas e inmediata del accidente de trabajo, son encontrarse trabajando en altura, realizarlos trabajos por la parte exterior de la grúa, utilización inadecuada del cinturón de seguridad, máxime cuando el folleto informativo del cinturón de seguridad marca Mira, facilitado por la empresa, figura en el apartado de utilización el texto ESTE EQUIPO NUNCA DEBE UTILIZARSE COMO ANTICAÍDA, y en todo caso en el accidente concurren otras causas que podrían haberlo evitado, como las anteriormente expuestas.'

- V-

Se agotó la vía previa.

TERCERO.- La empresa actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por la representación de los herederos del causante de la prestación.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Sancho Toro S.L. presenta recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó su demanda en la que solicitaba que se anulara la resolución recurrida por la que se le puso recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el esposo y padre de las personas físicas demandadas, declarando la nulidad del expediente, así como prescripción de cualquier presunta infracción que se pretenda imputar y, subsidiariamente, la inexistencia de infracción en materia de prevención de riesgos laborales en el esclarecimiento del accidente y, en cualquier caso, la ausencia del nexo de causalidad entre la infracción que se pudiera haber cometido y la producción del evento causante del daño.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, pues considera que contraviene la dictada por esta Sala de 19 de marzo de 2009 , por la que se anuló la anteriormente emitida por el juzgador por insuficiencia del relato fáctico. Considera que siendo aquella estimatoria de su demanda, el mandato de complemento de la sentencia efectuado por la de esta Sala no puede amparar el cambio de criterio del juzgador de instancia, que ahora ha dictado sentencia desestimatoria de su pretensión. No cita precepto adjetivo alguno en el que sostener su pretensión anulatoria. En cualquier caso, la declaración de nulidad de una sentencia comporta que se dicte otra 'con absoluta libertad de criterio', de manera que el juzgador es soberano para aplicar los fundamentos de derecho que considere oportunos, adoptando la resolución final que entiende procedente en derecho, una vez subsanados los defectos sustanciales que esta Sala advirtió anteriormente.

También pretende la declaración de nulidad de la sentencia al considerar que incurre en la misma causa de nulidad que aquella que fue anulada por esta Sala, en cuanto que, considera, se limita a consignar como causa del accidente la que consta en el acta de la inspección de trabajo que figura en el expediente administrativo, sin aludir al respecto a la prueba practicada a su instancia en el acto del juicio. Tampoco ahora cita precepto procesal alguno que entienda infringido, lo que es presupuesto necesario para la estimación del motivo. De todas formas, es obvio que la sentencia ahora recurrida no incurre en los defectos que motivaron la declaración de nulidad de la anteriormente dictada en estos mismos autos, que vino motivada por la carencia de datos fácticos imprescindibles para la solución de la cuestión debatida, como son 'la fecha de iniciación del expediente administrativo ni de las incidencias habidas en el mismo y lo que es peor, no se narra la forma de ocurrir el accidente de trabajo que desgraciadamente costó la vida al trabajador, ni las circunstancias que lo rodearon, ni la fecha en que ocurrió, ni la categoría del trabajador, ni el trabajo que realizaba ni por cuenta de quien actuaba'. En la ahora recurrida si se consignan esos datos. Otra cosa es que no sean conformes a los intereses de la ahora recurrente, lo que en cualquier caso puede justificar que los intente modificar, como de hecho hace el recurrente, por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pero ello no puede conllevar la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- A continuación formula cinco motivos, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia.

Con carácter previo hemos de recordar que reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. A lo dicho habría que añadir que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa' resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Dicho lo anterior, que servirá para entender lo que a continuación resolveremos, pretende el recurrente, en primer término, que se añada al Hecho Probado Primero un segundo párrafo en el que conste que 'tras evacuar la empresa Sancho Toro S.L. el trámite de alegaciones referido, no recibió ninguna otra notificación en el expediente de recargo hasta la de la resolución de fecha 14 septiembre 2006 que acordaba la procedencia de dicho recargo. La referida resolución se remitió a Sancho Toro S.L. con fecha 28 de septiembre de 2006, según consta en el sello de registro de salida que obra al folio 43'. En el relato de hechos probados no tienen por qué costar hechos negativos, con independencia de que la ausencia de los correlativos positivos se pueda hacer valer en los fundamentos de derecho. Sin embargo si procede incluir la última frase, con independencia de la trascendencia que ese hecho pueda tener para la solución del recurso, en cuanto que, en cualquier caso, es relevante para sostener las alegaciones que después efectúa el recurrente.

En segundo lugar, propone la revisión del Hecho Probado Segundo, en el sentido de que se suprima la frase inicial ' tras haberse suspendido la tramitación del procedimiento por recargo', y se añada otra al final según la cual 'no consta resolución administrativa alguna por la que en base a las actuaciones penales dichas se acordara la suspensión del procedimiento de recargo'. Respecto a la negación que pretende incluir en el relato de hechos probados vale lo ya dicho más arriba. Y en cuanto a la supresión de la primera frase, debemos decir que con independencia de que no exista resolución expresa suspendiendo el expediente, el juzgador llegó al convencimiento de que esa suspensión se produjo tras valorar toda la prueba practicada, puediendo justificarse su conclusión, entre otras pruebas, en el escrito de la empresa recurrente, que obra al folio 61, en el que solicitó expresamente esa suspensión. Y desde luego, del documento que invoca para mantener la pretensión formulada, que es un escrito de fecha de salida de 9 de julio de 2004 dirigido por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social a la Delegación Provincial de Empleo, Departamento de Sanciones, pidiendo información sobre si el Acta de Infracción era firme en vía administrativa y, además, si era firme el Auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Marbella, no se deduce sin género de dudas, sino todo lo contrario, que haya cometido el juzgador error alguno cuando consignó lo que ahora pretende que se suprima. Por tanto, se desestima también esta pretensión revisoria.

En tercer lugar, solicita que se suprima del Hecho Probado Tercero su primera frase, es decir, la frase 'tras reanudarse el procedimiento de recargo el 9 septiembre 2004'. Invoca el mismo documento citado en el motivo anterior, Y la respuesta ha de ser idéntica a la ya dada anteriormente, por lo que también se desestima este motivo.

También postula que se dé nueva redacción al Hecho Probado Cuarto de manera que se sustituya la redacción original por una que contiene nueve apartados, cuya procedencia o no iremos examinando a continuación separadamente.

El primer apartado propuesto el del siguiente tenor: 'con fecha 31 de mayo de 2000 tuvo salida de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social por el que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social... formulaba iniciación dependiente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene a favor de los herederos legales del trabajador fallecido'. No hay inconveniente en añadir este apartado, puesto que el escrito de iniciación del expediente figura en los folios 182 y 183 de los autos, y su relevancia se deduce de lo que ya diremos más abajo. Conectado con el anterior propone que conste en los hechos probados que 'no obstante a pesar de que en dicho escrito se manifestaba que se acompañaba la correspondiente acta de infracción en apoyo de los fundamentos de hecho 2º y 3º del mismo, consta a folio 113 que dicha acta no fue realmente acompañada dicho escrito, por lo que el INSS tuvo que requerir a la Inspección Provincial de Trabajo para que se remitiese, remisión que se produjo en noviembre de 2000, y teniendo entrada en el INSS el 30 de noviembre de 2000'. También pretende que se añada que 'consta igualmente al folio 184 de la referida acta de infracción no fue redactada sino al el 15 junio 2000, en consecuencia con posterioridad a la fecha del escrito de iniciación del expediente de responsabilidad -folio 182 y folio 183 -al que el inspector decía acompañarla'. Procede adicionar también estos dos apartados, pero haciendo constar que consta en el Acta esa fecha, sin más deducciones, con independencia de la trascendencia que después puedan tener para la solución de la cuestión controvertida, ya que en cualquier caso su veracidad se desprende de los documentos que existen recurrente en el motivo, y son pertinentes en relación con la alegación jurídica que efectúa posteriormente, y precisan el iter administrativo seguido de manera más exacta que la descripción que se realiza en el primer párrafo del Hecho Probado Cuarto, que por tanto ha de ser modificado y sustituido por estos tres apartados.

También pretende que se añada un apartado cuarto en el que conste que 'se da como hecho probado la entrega por parte de la empresa al trabajador siniestrado de los equipos de protección individual, siendo, en lo referente a cinturones de seguridad, el último justificante de entrega de 2 agosto 1999, con exigencia de 'sus obligatorio en la ejecución de los trabajos de montaje, desmontaje y reparación de grúas torres para construcción, comprometiéndose el trabajador a utilizarlo correctamente, según las instrucciones de la empresa'. Que se adicione otro apartado en el que conste la existencia del documento de evaluación de riesgos en el montaje, desmontaje y mantenimiento de grúas torres, y el traslado al trabajador siniestrado de dicho documento a los efectos de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, otro en el que conste que las grúas torres disponía de los elementos auxiliares para el ascenso y descenso por su parte interior, así como plataformas protegidas, barandillas y escalas con protección envolvente la zona de la estructura que se encuentran en la parte exterior, así como hueco de paso de hombre por el interior de la coronación, y que cumplía las especificaciones exigidas en la ITC correspondientes del reglamento de aparatos de elevación y manutención aprobada por el Ministerio de Industria. Procede acceder a añadir el contenido de ese apartado cuarto, puesto que es relevante en orden a la solución del recurso en relación con las alegaciones que después efectúa el recurrente, pero no el de los demás, por irrelevantes, ya que para la imposición del recargo no se ha imputado, ni en vía administrativa ni en la sentencia recurrida, la ausencia de ninguna de esas medidas de seguridad.

Igualmente interesa que se añada a ese Hecho Probado Cuarto tres apartados, con los ordinales séptimo a noveno, interesa que se añada que a la fecha del accidente sólo se encontraba instalada la torre de la grúa, que para los trabajos de montaje de montaje en el tramo vertical hasta la coronación de la grúa constituye el elemento de protección individual adecuado el uso del cinturón de seguridad, y que los cinturones o arneses anti caídas, a diferencia del cinturón de amarre, tienen por objeto detener las caídas, pudiendo estar constituido por bandas, ajustadores, hebillas y otros elementos dispuestos y acomodados de forma adecuada sobre el cuerpo de una persona para sostenerla durante una caída y después de la detención de esta. El primer elemento se deduce sin género de dudas de lo observado directamente por el Inspector de trabajo, y además no ha sido discutido en el acto del juicio, por lo que no hay obstáculo a su adición. Lo segundo, más que un hecho una valoración que pudiera ser determinante del fallo, por lo que no es el relato fáctico lugar adecuado para su constancia. Y lo tercero, en cuanto norma europea, puede ser agregado directamente en los motivos destinados al examen de infracción jurídica, sin necesidad de que conste en los hechos declarados probados.

En cualquier caso es preciso advertir que, salvo lo dispuesto respecto al primer párrafo del Hecho Probado Cuarto, las adiciones a ese hecho no implican modificación alguna del resto del su contenido, que por tanto ha de quedar inalterado, en cuanto que el jugador ha llegado al convencimiento de la veracidad de esos hechos al valorar conjuntamente la prueba practicada, en uso de las competencias que le atribuye el artículo 97.2 de la ya derogada Ley de Procedimiento Laboral .

En la última modificación pretendida con amparo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal VI, del siguiente tenor 'Por sentencia firme número 157/2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Sevilla se anularon las resoluciones sancionadoras derivadas del accidente sufrido por el trabajador don Cayetano , sentencia de la que tuvo conocimiento el INSS. Igualmente consta que a la empresa demandante se le levantó acta de infracción por un accidente sufrido por otro trabajador de la misma categoría que aquellos a que se refieren las presentes actuaciones, y ocurrido tan sólo 19 días antes, el 4 febrero 2000. Dicha acta de infracción fue anulada por resolución de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga, que declaraba probado que a dicha fecha 'la empresa, con las pruebas que aporta, justifica que con anterioridad a la fecha de la actuación inspectora, habían procedido a llevar a cabo la planificación preventiva en los términos recogidos y regulados por la normativa vigente'. Procede acceder a añadir lo que se expresa en el primer párrafo de la adición propuesta, con independencia de la trascendencia final que se hecho pueda tener para la solución de los motivos destinados a la denuncia de infracción jurídica, pues su existencia se deduce sin género de dudas del documento que consta el folio 51 de los autos, con la salvedad de que aquí nada se dice de la firmeza de esa sentencia, contra las que no obstante, por razón de la materia, en la firme desde el momento de su dictado. Pero no el segundo párrafo propuesto, al ser irrelevante para la solución de la cuestión planteada, ya que no constan las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo que afectó a otro trabajador de la empresa 19 días antes, y en todo caso las declaraciones que se realizaran en aquel expediente administrativo en nada pueden afectar a los herederos del trabajador accidentado que son parte en este procedimiento pero no lo fueron en el que se dictó la resolución aludida.

SEGUNDO.- El séptimo motivo contiene el primero de los que se articulan al amparo del apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . En el mismo se denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 6 del R.D. 1300/1995, de 21 de julio , que establece en su apartado primero párrafo segundo que 'cuando la resolución no se dicte en el plazo de 135 días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo'.

No procede estimar este motivo, pues ya ha sido reiteradamente resuelta esa cuestión en sentido contrario al propuesto por el recurrente. La problemática atinente a las consecuencias de haber sido traspasado por la Administración el plazo de 135 días al que debe someterse para la finalización e imposición del recargo, ha sido zanjada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 9-10-2006 a la que siguió la de 5-12-06, y las más recientes de 28-6-07 y de 26-09-07, entre otras muchas posteriores, declaró : 'El art. 14 de la OM de 16 enero 1996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 dispone que: «El plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos. 2. También podrá acordarse una ampliación del plazo establecido, de conformidad con el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior. 3. Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril sin perjuicio de la obligación de resolver».

El tenor literal de la norma no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente. Consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una orden ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El que el procedimiento se hubiera iniciado por comunicación de la Inspección de Trabajo no supone consecuencia alguna. De no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución». Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, esa potestad no se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

Por tanto, y como ya anunciamos más arriba, este motivo de ser desestimado.

TERCERO.- También con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente denuncia de la sentencia ha infringido, al no declarar la prescripción, el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que prescribe que 'el derecho al reconocimiento de la prestación efectividad a los cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate', así como de la doctrina que se deduce de la sentencia del T.S. de 17 de mayo de 2004 .

Esta alegación debe ser considerada contraria a la buena fe, ya que es radicalmente opuesta a la posición que mantuvo en el expediente administrativo, en el que pidió expresamente su suspensión ante la concurrencia de procedimiento penal derivado del mismo accidente de trabajo.

Al margen de lo anterior, es preciso recordar que la doctrina del Tribunal Supremo al respecto está sistematizada en la reciente sentencia de 18-1-2010 , que señaló: 'En la solución de cuestión jurídica debatida incide la problemática de la naturaleza del recargo de prestaciones por infracción medidas seguridad ( art. 123 LGSS ), del plazo para el ejercicio de la acción tendente a su reconocimiento, del carácter del referido plazo como de prescripción y de los posibles motivos de interrupción, en interpretación del art. 43.2 LGSS . Con tal fin debe tenerse en cuenta, entre otras, la doctrina sentada en la STS/IV 7-julio-2009 (rcud 2400/2008 ), en la que se parte del carácter prestacional del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad - al igual que se efectúa en la sentencia d contrate ( STS/IV 9-octubre-2006 ( RJ 2006, 6532) -rcud 3279/2005 ) --, al que es aplicable el plazo de cinco años ex art. 43.2 LGSS para el ejercicio de la acción tendente a exigir su imposición.

2.- Dispone, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 43 LGSS , relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que ' el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años , contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... ' ( art. 43.1.I LGSS ); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción , que ' La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que ' En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ' ( art. 42.3 LGSS ).

3.- Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción , que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción , pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 -; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 ( -recurso 1964/2007 ).

4.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales'.

De esa doctrina se deduce que la sentencia recurrida, al desestimar la excepción de prescripción alegada, no ha cometido infracción alguna, ya que en todo caso el cómputo del plazo aplicable de cinco años se interrumpió con la incoación del expediente administrativo sobre el recargo de prestaciones derivadas del accidente, que tuvo lugar el 31 de mayo de 2000. En todo caso, y como consta en los hechos declarados probados, tras suspenderse la tramitación del procedimiento por la incoación de diligencias previas penales, se dictó Auto definitivo por la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de mayo de 2001 . Y de cualquier manera, cuando se reanudó el procedimiento de recargo 9 septiembre 2004, fecha en que se emitió por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la petición que obra al folio 60, la prescripción ha de considerarse nuevamente interrumpida, por lo que es obvio que cuando se dictó la resolución que ahora se impugna el 26 de septiembre de 2006, no se había producido la prescripción alegada, al no haber transcurrido el plazo de cinco años antes citado.

De lo dicho se deduce igualmente la desestimación del motivo noveno, en el que denuncia la vulneración del artículo cuatro de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que establece que los plazos de prescripción de las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales, que por lo dicho más arriba no son de aplicación al supuesto que ahora nos ocupa de imposición de recargo de prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por infracción de medidas de seguridad, cuya regulación está contenida en el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social . De ello se deduce que el referido plazo es independiente del que pudiera corresponder a la infracción que se pudiera haber cometido por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales.

CUARTO.- En el 10º motivo, que se formula igualmente con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que en la sentencia sea infringido el artículo 17.2 de la L.O.P.J ., por la contradicción de esta resolución con las dictadas en los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo y penal, y del artículo 7.3 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto , según el cual 'en todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien'. Y también considera que se ha infringido la doctrina que emana de la sentencia del TCo de 26 de noviembre de 1985 .

En la resolución que puso fin al procedimiento penal seguido tras el accidente y decretó su archivo se hace constar que la empresa 'proporcionó a dicho trabajador los elementos de seguridad comprometiéndose éste a utilizarlos correctamente, conforme a las instrucciones de la empresa, lo cual al parecer no hizo el trabajador, determinando ello la caída del mismo al vacío'. Esa afirmación no es contradicha por la sentencia que ahora se recurre. No cabe duda de que se extrae literalmente del Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo, en concreto de la que se contiene folio 187, que ha sido añadida al relato fáctico al analizar el apartado cuarto de los hechos que el recurrente pretendía que se añadieran en el motivo quinto de su recurso. Y no hay contradicción interna alguna al respecto en ese informe, ya que la afirmación se refiere a que el trabajador recibió instrucciones de la empresa sobre su obligación de utilizar los elementos de seguridad proporcionados, sin que se pueda extraer de ello, en relación con las demás afirmaciones contenidas en el Acta, que se dieran por parte de la empresa instrucciones concretas sobre la forma de utilización de esos medios de seguridad.

Y respecto a la sentencia dictada en procedimiento contencioso administrativo, no hay en la que ahora se recurre hecho alguno que pudiera contradecir a los que allí se declararan probados, lo que hubiera comportado la infracción de lo dispuesto en el artículo 42.5, de la LISOS , que no obstante no ha sido invocado por el recurrente.

Por tanto, la sentencia no ha cometido ninguna de las infracciones denunciadas, en cuanto que lo que se extrae de la doctrina constitucional es que lo que vino a negar la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985 la existencia de vinculación del orden jurisdiccional laboral y del Contencioso-Administrativo, razonándose que no cabía pensar en la prevalencia de una jurisdicción sobre la otra, pues cada una de ellas conoce en su esfera de atribuciones de cuestiones diferentes, como diferentes serán, en consecuencia, los efectos de las resoluciones judiciales. Los resultados contradictorios son consecuencia del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador, sin que pueda hablarse de una extralimitación de los Tribunales Laborales que hubieran invadido el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero también se indica en la sentencia a la que nos venimos refiriendo que si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues de otro modo se vulneraría otro principio también básico, cual es el de seguridad jurídica, concluyendo que en evitación de contradicciones entre decisiones judiciales referidas a unos mismos hechos, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos.

QUINTO.- En el motivo del 11º, que se formula también al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 20.1 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones del Orden Social, según el cual procede acordar 'la anulación del acta cuando ésta carezca de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin, o cuando de lugar de indefensión de los interesados y no se hubiese subsanado la tramitación previa a la resolución' invocando también como infringida la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Lo Social de Málaga, 5 de marzo de 2004 , y de la sentencia del T.S, de 14 de abril de 2000 . La primera no es invocable en suplicación, ya que sólo son hábiles las que constituyan jurisprudencia, y no adquieren tal carácter las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 1.6 del Código Civil ), y la segunda sólo se refiere, en lo consignado por el recurrente, a la presunción de veracidad del acta de infracción.

Respecto a este último punto, no tenemos que añadir más que, con independencia del alcance de la presunción de veracidad que se atribuyen a las actas de infracción emitidas por la inspección de trabajo, nada impide que su contenido, se ampare o no en la indicada presunción, pueda ser tenido como cierto por el juzgador al valorar conjuntamente toda la prueba practicada en el acto del juicio, función que le corresponde con amparo en el artículo 97.2 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Por otro lado, el posible error en la fecha de redacción del acta no la priva de los requisitos imprescindibles para alcanzar su fin ni puede dar lugar a indefensión alguna de los interesados, que han tenido oportunidad de alegar cuanto defecto han considerado concurrente en su elaboración, con independencia de que esta Sala considera que aún que se hubiera elaborado con posterioridad a la fecha del escrito de iniciación del expediente, ello no sería sino una subsanación de un defecto llevada a cabo con anterioridad al dictado de la resolución, sin que haya motivo alguno para dudar, por eso, de la veracidad de las afirmaciones que se contienen en esa Acta, emitida por el funcionario actuante en el ejercicio de sus legítimas competencias..

Por último, y aunque ya hemos dicho que las sentencias dictadas por los T.S.J. no son invocables en el extraordinario recurso de suplicación, parece mantener que no se debió imponer el recargo por la inexistencia de infracción alguna en materia de seguridad, con la consiguiente falta de relación de causalidad entre una inexistente infracción y el accidente. Obviamente, se ha de deducir que está denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pero tampoco cabe estimar que esa alegación en cuanto que la sentencia recurrida concluye, aceptando lo que se consignó en el acta de infracción, que la causa del accidente fue la falta de información e información adecuada, concreta y suficiente sobre la forma de utilización del equipo individual facilitado, lo que implica el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 3 , 4 y 5 y Anexo II Punto 1 párrafos 1, 2, 3, 5 y 13 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio , artículo 15 y anexo IV parte c) punto 3.b ) y punto 8 del RD 1627/97, de 24 de octubre , y artículos 3.4 , 5.6 , 7 y 8 y Anexo I Punto 9 y Anexo IV punto 9 del RD 773/97, de 30 de mayo , además de lo previsto en los artículos 14 , 15 , 18 y 19 de la L.P.R.L , y ello en cuanto que no es suficiente con que la empresa dote al trabajador de los medios de seguridad individuales pertinentes, sino que también debe procurar la formación concreta y adecuada sobre su correcta utilización, lo que ya hemos visto que niega el juzgador y no ha sido desvirtuado por la empresa recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados.

En consecuencia ha de declararse la corrección del recargo impuesto en cuanto que se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos que se deducen de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social para imposición, cuales los siguientes:

a) Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

b) Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo.

c) Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada, en cuanto que es lógico concluir que si el trabajador hubiera recibido la concreta formación sobre el adecuado uso del cinturón de seguridad proporcionado, se habría evitado el evento dañoso.

Ello conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente, con confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Sancho Toro S.L. contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social número Once de Sevilla , recaída en autos sobre recargo en prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo por infracción de medidas de seguridad, promovidos por Sancho Toro S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y los herederos y beneficiarios de las prestaciones de viudedad y orfandad por el fallecimiento del trabajador don Cayetano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1855-12, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Igualmente se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2013 de 30 de marzo, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecinueve de junio de 2013.