Sentencia SOCIAL Nº 1843/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3115/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1843/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTM. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3115/2017, interpuesto por D. Justino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 20 de septiembre de 2017, en Autos núm.
920/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Justino en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las empresas CABLEUROPA S.A.U. y MAGTEL OPERACIONES S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017, por la que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa Cableuropa SAU, desestima la demanda absolviendo de la misma a las empresas demandadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Justino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios en la ciudad de Almería para la empresa Magtel Operaciones SL, dedicada a la actividad de la actividad de Mantenimiento de redes de cable de fibra óptica, con una antigüedad reconocida desde el 1-1-07, con la categoría profesional de Técnico de operaciones y percibiendo un salario promedio de 3.528,44 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y horas extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral comenzó con la empresa codemandada Cableuropa SAU, hoy Vodafone Ono SAU, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido que contenía una cláusula adicional segunda del tenor literal siguiente: 'Adicionalmente, el trabajador percibirá como retribución variable un bonus anual de cuerdo con la política de Cableuroa SA, con carácter consolidable, en función del cumplimiento de los objetivos establecidos para el empleado y los resultados de la compañía, y siempre que se finalice el año natural correspondiente como empleado en la misma. Dicho Bonus se percibirá solo en el caso de que le empleado permanezca de alta en la compañía hasta el 31/12/2007, y de acuerdo con el resultado obtenido de la evaluación de objetivos en cómputo global anual fijados para este año.

Para el 2007 este incentivo será como máximo del 15% de su salario bruto anual'.

3.- De acuerdo con lo anterior el demandante vino percibiendo todos los años una cantidad en concepto de incentivos siempre que cumpliera los objetivos marcados por la mercantil Cableuropa SAU y atendiendo a los resultados de la compañía.

4.- En el año 2013 la empresa Cableuropa SAU decidió la externalización del servicio de mantenimiento de primer nivel de la red de cable de fibra óptica de ONO por lo que en fecha 1-4-13 firmó un contrato con la demandada Magtel Operaciones SL que tenía por objeto el que dicha empresa realizara el referido servicio de mantenimiento de fibra óptica de ONO en la zona sur que comprendía las provincias de Almería, Jaén y Cádiz/ Algeciras a partir del 1-5-13, debiendo la empresa Magtel Operaciones SL subrogarse en todos los derechos y obligaciones laborales consolidados que tuviera ONO respecto a los empleados transferidos (incluido el actor), con arreglo a las condiciones laborales vigentes y los términos contractuales existentes a dicha fecha (estipulaciones tercera y quinta).

Por otro lado en la estipulación cuarta se disponía que tanto el vigente Convenio Colectivo del Grupo ONO como el resto de condiciones laborales actualmente vigentes en las empresas que conforman dicho grupo empresarial, serán de aplicación a los empleados transferidos a Magtel Operaciones SL, en tanto no entre en vigor un nuevo convenio Colectivo o un nuevo marco de condiciones laborales que le sea de aplicación.

5.- Posteriormente el 13-5-13 ambas partes firmaron una adenda al Acuerdo de Sucesión de Empresa de fecha 1-4-13 en cuya cláusula primera se establecía lo siguiente: 'Garantía de empleo por la subrogación empresarial: La entidad adjudicataria prestadora del servicio asumirá en cada caso el compromiso de no proceder, salvo por motivos de carácter disciplinario, a la extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas por la presente sucesión empresarial. Dicho compromiso se mantendrá durante un plazo de al menos 24 meses a contar desde la fecha de efectos de la mismas (1 de mayo de 2013).

Durante este periodo de 24 meses, será de aplicación a todos los efectos lo establecido en el II Convenio Colectivo del Grupo ONO'.

6.- El número total de trabajadores afectados por este cambio de empresario fue 11, de los cuales 4 prestaban servicios en Almería, incluido el actor, 4 en Jaén y 3 en Algeciras (Cádiz).

7.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el II Convenio Colectivo del Grupo ONO (Cableuropa SAU y Tenaria SA) publicado en el BOE el 1-7-13.

En el art 69 de dicho convenio se disponía en relación con el régimen de objetivos lo siguiente: '1. Para todos aquellos trabajadores/as que vinieran percibiendo un sistema de retribución variable, denominado bonus, se establecerán y publicarán los parámetros generales de consecución de los citados objetivos corporativos que, en cualquier caso, comprenderán una adecuada cuantificación y medición.

Respecto a los objetivos individuales, siempre y cuando los hubiera, se establecerán por acuerdo entre los trabajadores/as y los responsables inmediatos.

2. Se fijará y publicará el calendario anual de seguimiento y aplicación de objetivos, según política pública establecida por la Dirección, informando de ello a la representación legal de los trabajadores/as y que contendrá, como mínimo, las siguientes condiciones: a) Periodo de fijación anual de objetivos, lo que se producirá en el plazo de tres meses después de la aprobación definitiva del presupuesto de la compañía, para el ejercicio, por parte del Consejo de Administración de la Compañía.

En caso de incumplimiento del término temporal establecido en el párrafo anterior en la fijación de los objetivos, se garantiza a los trabajadores la consecución de la media ponderada de cumplimiento de objetivos, de los últimos tres ejercicios, durante el plazo temporal en el que no se hubieran fijado.

A partir del día 30 de septiembre del año en curso, si no hubiesen sido fijados los objetivos, el trabajador/ a percibirá el porcentaje correspondiente a la media ponderada de cumplimiento de objetivos, de los tres ejercicios anteriores.

b) Seguimiento y actualización de objetivos, lo cual deberá efectuarse antes de la finalización del tercer trimestre de cada año.

c) Valoración de objetivos conseguidos, lo que deberá efectuarse dentro del primer trimestre del año siguiente.

d) Comunicación definitiva de los objetivos alcanzados, lo que se efectuará antes del final del primer trimestre del año siguiente.

e) Se exceptúan de los plazos referidos en este artículo, las nuevas incorporaciones, una vez publicados los objetivos anuales y los casos de movilidad funcional.

2. El personal sujeto a este sistema de retribución variable percibirá, adicionalmente a su salario y complementos de otra índole, por cumplimiento de objetivos, un mínimo del 10 por 100 de su salario fijo bruto anual en cantidad, para una consecución del 100 por 100 de los objetivos, respetándose en todo caso, los porcentajes superiores que se vinieran percibiendo en virtud de contrato o pacto individual.

3. El importe resultante se liquidará en el mes de marzo del ejercicio siguiente al de su devengo.

4. Las discrepancias en la aplicación de las normas establecidas serán resueltas en la Comisión de Aplicación y Seguimiento del convenio'.

8.- En concepto de incentivos del año 2013 el demandante percibió la cantidad de 658,02 €, de los cuales 219,54 € fueron satisfechos por la empresa Cableuropa SAU por los cuatro primeros meses trabajados para dicha mercantil y el resto (439,08 €) por los otros ocho restantes de dicho año por la entidad Magtel Operaciones SL, si bien posteriormente en la nómina del mes de febrero del 2015 se abonó al trabajador otros 206,80 € bajo el concepto 'bono' como ajuste al alza de los incentivos devengados en el año 2013.

9.- En fecha 25-9-14 la empresa Magtel Operaciones envió un correo electrónico al demandante comunicándole que sus objetivos para el año 2014 estarían en función de una bonificación establecida en el Anexo 2 del Contrato de Prestación de Servicios, que ONO debería satisfacer a MAGTEL en función de la consecución por esta última de determinados indicadores en la prestación de servicios y por un máximo de un 5% del precio fijo o 'tarifa plana'establecida en dicho contrato, que se repartiría a partes iguales entre los 11 trabajadores traspasados de ONO a MAGTEL.

Posteriormente la empresa Magtel Operaciones SL remitió al actor y al resto de los trabajadores de la 'Zona Sur' otros dos correos electrónicos en fechas 11-5-15 y 12-5- 15 relacionados con la forma de cálculo de los objetivos del año 2014 y el importe que iban a percibir como liquidación de incentivos.

10.- En la nómina del mes de mayo del año 2015 la empresa Magtel Operaciones SL abonó al demandante la cantidad de 594,04 € en el concepto denominado 'bono' que correspondía a los incentivos del año 2014.

11.- A continuación la entidad Magtel Operaciones SL remitió un burofax al actor el 23-9-15, recibido por este al día siguiente, en relación con los objetivos a cumplir en el año 2015 y el devengo de incentivos en los mismos términos que la contenida en el correo electrónico de fecha 25-9-14.

Contra dicha decisión el actor interpuso un demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería y registrada con el nº de autos 1087/2015, recayendo sentencia de fecha 3-2-16 en la que se estimaban las pretensiones de la parte actora; resolución judicial que no es firme al estar pendiente de resolver un recurso de suplicación contra ella interpuesta por parte de la empresa Magtel Operaciones SL por parte de la Sala de lo Social de Granada del TSJA.

12.- Por otro lado el demandante también tiene interpuesta una demanda sobre cesión ilegal de trabajadores frente a las dos empresas demandadas que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 2 de Almería y registrada con el nº de autos 605/15 que está pendiente de la celebración de los actos de conciliación y juicio.

13.- A partir del 1-1-16 se aplica a la relación laboral entre la empresa Magtel Operaciones SL y el actor el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica vigente en cada momento, sin perjuicio de lo que resulte del ejercicio de la acción de reconocimiento de derechos por cesión ilegal de trabajadores que el el Sr. Justino tiene formulada contra las demandas y pendiente de resolución judicial.

14.- Los trabajadores de Cableuropa SAU (ONO) con derecho a paga por objetivos percibieron en el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, además de la cantidad equivalente al 55% de los objetivos estipulados con ONO, un 40,90%, resultante de la diferencias entre los objetivos alcanzados por ONO y Vodafone España SAU.

15.- En el año 2014 la empresa Magtel Operaciones SL abonó al demandante un salario bruto por importe de 27.948,90 €.

16.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 2-6-15 la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Justino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MAGTEL OPERACIONES SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El actor D. Justino interpuso demanda en la que solicitaba que fueran condenadas de manera solidaria las empresas demandadas Cableuropa SAU y Magtel Operaciones SL a abonarle la cantidad de 5.025,56€ de principal en concepto de paga de incentivos devengada durante el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, habiendo recaído sentencia en la que previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa Cableuropa SLU que no se ataca en esta alzada, se ha desestimado la demanda. Y contra la misma se alza en suplicación el trabajador, habiendo sido el recurso impugnado por Magtel Operaciones SL.

El primer motivo del recurso, que se formaliza al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, persigue que respecto de la parte del hecho probado undécimo en la que se hace constar que: '...resolución judicial que no es firme al estar pendiente de resolver un recurso de suplicación contra ella interpuesta por parte de la empresa Magtel Operaciones SL por parte de la Sala de lo Social de Granada del TSJA', se cambie dicha parte final del hecho probado, por otra en la que se haga constar que: 'Con fecha 05 de octubre del presente, notificada el 17 de octubre del presente ha sido dictada la sentencia de esa Sala número 2127/2017, por la que se desestima el Recurso de Suplicación interpuesto por MAGTEL OPRACIONES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Almería con fecha 3 de febrero de 2016, aclarada por auto de 1 de marzo del mismo año, en Autos nº 1087/2015, siendo Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. Fernando Oliet Palá y que declara injustificada la modificación de los objetivos de 2014 y 2015', lo que funda en la meritada Sentencia dictada por esta Sala el 5 de octubre de 2017. Y el motivo no puede prosperar, por las razones que se establecieron en el Auto dictado en fecha.... que puso fin al trámite del art. 233.1 de la LRJS, que denegó la admisión de dicha resolución judicial, tanto por no haber sido aportada con el escrito del recurso de suplicación, como sobre todo, razón por la que no se acordó su subsanación, por no ser dicha Sentencia dictada el 5 de octubre de 2017 firme, al estar pendiente de ser resuelto el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto contra ella por la hoy recurrida Magtel Operaciones SL, siendo sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo inadmite las Sentencias, si no se demuestra su firmeza.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 44 del ET, en relación con el artículo 69 del convenio colectivo que resulta de aplicación (II Convenio Colectivo del Grupo Ono (Cableuropa y Tenaria SA), publicado en el BOE del 1 de julio de 2013, así como con las condiciones del acuerdo de externalización suscrito entre Cableuropa SAU y Magtel Operaciones SL (referido en el hecho probado 4 de la sentencia) en especial la estipulación 3ª, 4ª y 5ª, así como la adenda del Acuerdo de Sucesión de Empresa de fecha 13 de mayo de 2013 que se refiere en el hecho 5 de la sentencia y de lo prevenido en el propio contrato del trabajador, que establece la existencia contractual de incentivos (hecho probado 2º) así como la propia sentencia de la Sala 2127/2017 que resuelve el Recurso de Suplicación 431/2017 de 5 de octubre de 2017, todo en relación con el art. 1115, 1256, 1284 y 1288 del C.c.

Y para resolver el motivo, así como su impugnación, debemos señalar con carácter previo, en relación con la aplicación que podría hacer esta Sala de la cosa juzgada de oficio, como indica el recurrente, para un adecuado entendimiento del problema litigioso, que efectivamente por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería dictada en los Autos 1087/2015 el 3 de febrero de 2016 y aclarada el 1 de marzo de dicho año, se estimó la demanda interpuesta por el hoy también actor D. Justino , al declarase injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo, condenando a Magtel Operaciones SL a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones referentes a la variación de los objetivos y bonos anuales de 2014 y 2015 fijados anteriormente por Ono. Y contra la misma se interpuso recurso de suplicación por Magtel Operaciones SL, que lo hizo sólo por la vía del artículo 193 a) de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 87.1 y 91 de la LRJS, al haberse inadmitido de forma injustificada el que se practique la prueba de interrogatorio del actor por no haberse pedido con antelación, a pesar de estar el trabajador en el juicio. Y esta Sala en la Sentencia dictada el 5 de octubre de 2017 en el Recurso nº 431/2017 desestimó el motivo y con ello el recurso interpuesto por Magtel Operaciones SL, pues pese a observar que existió la infracción esencial de dicha norma de procedimiento, no estimó que se diera el requisito de la indefensión material pues pese haber admitido por la vía del art. 233.1 de la LRJS, las sentencias firmes de otros 2 compañeros del actor (entre ellas estaba la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería el 5 de mayo de 2016 y aclarada por Auto de 18 de mayo de 2016 que ganó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra ella por el trabajador D.

Belarmino por Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2017 en el Recurso nº 2189/2016), resultando allí desestimatorias para los demandantes en asuntos sustancialmente idénticos, al haberse apreciado el plazo de caducidad de 20 días hábiles del art. 138 de la LRHS, por haberse reconocido a través de la prueba de interrogatorio allí practicada la recepción del escrito en 25 de septiembre de 2014 en el que variaban los objetivos para el año 2014 por burofax, aunque fuera negada la recepción de los correos, no lo es menos que no se puede aplicar el efecto de la cosa juzgada positiva del art. 222.4 de la LEC, respecto del procedimiento en el que se resolvía el recurso al faltar la necesaria identidad subjetiva. Por lo que aunque se admitiera tras la prueba de confesión la recepción por burofax por el actor, la Sala entendió que no podría la empresa recurrente aducir el breve plazo de caducidad del art. 138.1, al no haber cumplido las exigencias formales del art. 41.3 del ET. Ahora bien esta Sentencia no es firme, pues como decimos se ha interpuesto contra la misma por Magtel Operaciones SL recurso de casación en unificación de doctrina, luego resulta claro que no se podría aplicar la cosa juzgada. Y en el recurso de casación en unificación de doctrina se ofrece como sentencia de contraste, precisamente la dictada por esta Sala el 15 de febrero de 2017, que ha ganado firmeza y que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por otro compañero del actor el Sr. Belarmino , contra Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería en los Autos 1106/2015 dictada el 5 de mayo de 2016 y aclarada por Auto de 18 de dicho mes, que desestimó la demanda interpuesta por dicho actor por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para que se declare injustificada la modificación sufrida y se mantenga el mismo régimen para a consecución de los objetivos que tienen los trabajadores de Cableuropa (Ono). En la sentencia de instancia se desestima la demanda, declarando la acción caducada por haber sido ejercitada una vez transcurridos 20 días hábiles en relación a Magtel Operaciones Sl y ello previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Cableuropa SLU.El recurso de suplicación lo interpuso sólo el allí actor Sr. Belarmino y únicamente al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, rechazándose los dos submotivos, el primero al no tener nada que ver los preceptos invocados, referentes a la indebida apreciación de la caducidad de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo con la petición de nulidad de la sentencia y el segundo al no ser la sentencia incongruente, ni incoherente, ni estando falta de motivación al haber dado respuesta a lo que se pide que es la impugnación de los objetivos fijados en la comunicación de 25 de septiembre de 2014 y no en la de 24 de septiembre de 2015.

Tercero.- Pues bien, en el procedimiento actual que es objeto del presente recurso, concurren las mismas partes ocupando la misma posición que el que fue objeto de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería en los Autos 1087/2015, resolución que como hemos dicho no ha ganado firmeza, lo que determina por si el rechazo de la cosa juzgada. Pero es que ademas, falta la necesaria identidad objetiva y causal, para que pudiera apreciarse la excepción de litispendencia, que impidiera entrar a conocer del fondo del asunto, ( STS de 15 de diciembre de 2015 recaída en casación ordinaria y las que en su fundamento de derecho cuarto se citan) por cuanto las acciones son distintas, trayendo su causa la de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41.1 del ET y del art 138 de la LRJS, y como objeto la impugnación de una decisión empresarial que afecta a algunas de las materias reguladas en aquel artículo del ET, mientras que la reclamación de cantidad que hoy nos ocupa, se ejerce con fundamento en los artículos 29.1 y 26.1 del ET, en base a la que se solicita el abono de los incentivos devengados durante el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, trayendo una causa distinta, aunque exista alguna conexión, pues en la modificación, lo que se impugna es la decisión de sustituir el sistema de incentivos de la empresa Ono por el nuevo sistema fijado por Magtel Operaciones SL, mientras que la reclamación de cantidad trae causa en la falta de equiparación en cuanto al abono de los objetivos por Magtel Operaciones SL a los empelados de Ono en base a los acuerdos alcanzados en materia de externalización del servicio.

Ahora bien lo anterior, no significa que no se pueda valorar en aplicación de lo establecido en el artículo 9.3 de la CE la sentencia precedente dictada en relación con el trabajador hoy recurrente, máxime cuando al contrario de lo que ocurrió con la firme dictada por esta Sala el 15 de febrero de 2017 en la que se produce una confirmación que no entra a resolver sobre el fondo de asunto, en la dictada el 5 de octubre de 2017, se confirma la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería dictada en los Autos 1087/2015 el 3 de febrero de 2016 y aclarada el 1 de marzo de dicho año, que estimo la demanda interpuesta por el hoy también actor D. Justino , al declarase injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo, condenando a Magtel Operaciones SL a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones referentes a la variación de los objetivos y bonos anuales de 2014 y 2015 fijados anteriormente por Ono.

Cuarto.- Sentado lo anterior, para resolver el motivo, debemos estar al incólume relato de hechos probados, del que resultan los siguientes datos relevantes: 1.- La parte actora, D. Justino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios en la ciudad de Almería para la empresa Magtel Operaciones SL, dedicada a la actividad de la actividad de Mantenimiento de redes de cable de fibra óptica, con una antigüedad reconocida desde el 1-1-07, con la categoría profesional de Técnico de operaciones y percibiendo un salario promedio de 3.528,44 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y horas extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral comenzó con la empresa codemandada Cableuropa SAU, hoy Vodafone Ono SAU, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido que contenía una cláusula adicional segunda del tenor literal siguiente: 'Adicionalmente, el trabajador percibirá como retribución variable un bonus anual de cuerdo con la política de Cableuroa SA, con carácter consolidable, en función del cumplimiento de los objetivos establecidos para el empleado y los resultados de la compañía, y siempre que se finalice el año natural correspondiente como empleado en la misma. Dicho Bonus se percibirá solo en el caso de que le empleado permanezca de alta en la compañía hasta el 31/12/2007, y de acuerdo con el resultado obtenido de la evaluación de objetivos en cómputo global anual fijados para este año.

Para el 2007 este incentivo será como máximo del 15% de su salario bruto anual'.

3.- De acuerdo con lo anterior el demandante vino percibiendo todos los años una cantidad en concepto de incentivos siempre que cumpliera los objetivos marcados por la mercantil Cableuropa SAU y atendiendo a los resultados de la compañía.

4.- En el año 2013 la empresa Cableuropa SAU decidió la externalización del servicio de mantenimiento de primer nivel de la red de cable de fibra óptica de ONO por lo que en fecha 1-4-13 firmó un contrato con la demandada Magtel Operaciones SL que tenía por objeto el que dicha empresa realizara el referido servicio de mantenimiento de fibra óptica de ONO en la zona sur que comprendía las provincias de Almería, Jaén y Cádiz/ Algeciras a partir del 1-5-13, debiendo la empresa Magtel Operaciones SL subrogarse en todos los derechos y obligaciones laborales consolidados que tuviera ONO respecto a los empleados transferidos (incluido el actor), con arreglo a las condiciones laborales vigentes y los términos contractuales existentes a dicha fecha (estipulaciones tercera y quinta).

Por otro lado en la estipulación cuarta se disponía que tanto el vigente Convenio Colectivo del Grupo ONO como el resto de condiciones laborales actualmente vigentes en las empresas que conforman dicho grupo empresarial, serán de aplicación a los empleados transferidos a Magtel Operaciones SL, en tanto no entre en vigor un nuevo convenio Colectivo o un nuevo marco de condiciones laborales que le sea de aplicación.

5.- Posteriormente el 13-5-13 ambas partes firmaron una adenda al Acuerdo de Sucesión de Empresa de fecha 1-4-13 en cuya cláusula primera se establecía lo siguiente: 'Garantía de empleo por la subrogación empresarial: La entidad adjudicataria prestadora del servicio asumirá en cada caso el compromiso de no proceder, salvo por motivos de carácter disciplinario, a la extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas por la presente sucesión empresarial. Dicho compromiso se mantendrá durante un plazo de al menos 24 meses a contar desde la fecha de efectos de la mismas (1 de mayo de 2013).

Durante este periodo de 24 meses, será de aplicación a todos los efectos lo establecido en el II Convenio Colectivo del Grupo ONO'.

6.- El número total de trabajadores afectados por este cambio de empresario fue 11, de los cuales 4 prestaban servicios en Almería, incluido el actor, 4 en Jaén y 3 en Algeciras (Cádiz).

7.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el II Convenio Colectivo del Grupo ONO (Cableuropa SAU y Tenaria SA) publicado en el BOE el 1-7-13.

En el art 69 de dicho convenio se disponía en relación con el régimen de objetivos lo siguiente: '1. Para todos aquellos trabajadores/as que vinieran percibiendo un sistema de retribución variable, denominado bonus, se establecerán y publicarán los parámetros generales de consecución de los citados objetivos corporativos que, en cualquier caso, comprenderán una adecuada cuantificación y medición.

Respecto a los objetivos individuales, siempre y cuando los hubiera, se establecerán por acuerdo entre los trabajadores/as y los responsables inmediatos.

2. Se fijará y publicará el calendario anual de seguimiento y aplicación de objetivos, según política pública establecida por la Dirección, informando de ello a la representación legal de los trabajadores/as y que contendrá, como mínimo, las siguientes condiciones: a) Periodo de fijación anual de objetivos, lo que se producirá en el plazo de tres meses después de la aprobación definitiva del presupuesto de la compañía, para el ejercicio, por parte del Consejo de Administración de la Compañía.

En caso de incumplimiento del término temporal establecido en el párrafo anterior en la fijación de los objetivos, se garantiza a los trabajadores la consecución de la media ponderada de cumplimiento de objetivos, de los últimos tres ejercicios, durante el plazo temporal en el que no se hubieran fijado.

A partir del día 30 de septiembre del año en curso, si no hubiesen sido fijados los objetivos, el trabajador/ a percibirá el porcentaje correspondiente a la media ponderada de cumplimiento de objetivos, de los tres ejercicios anteriores.

b) Seguimiento y actualización de objetivos, lo cual deberá efectuarse antes de la finalización del tercer trimestre de cada año.

c) Valoración de objetivos conseguidos, lo que deberá efectuarse dentro del primer trimestre del año siguiente.

d) Comunicación definitiva de los objetivos alcanzados, lo que se efectuará antes del final del primer trimestre del año siguiente.

e) Se exceptúan de los plazos referidos en este artículo, las nuevas incorporaciones, una vez publicados los objetivos anuales y los casos de movilidad funcional.

2. El personal sujeto a este sistema de retribución variable percibirá, adicionalmente a su salario y complementos de otra índole, por cumplimiento de objetivos, un mínimo del 10 por 100 de su salario fijo bruto anual en cantidad, para una consecución del 100 por 100 de los objetivos, respetándose en todo caso, los porcentajes superiores que se vinieran percibiendo en virtud de contrato o pacto individual.

3. El importe resultante se liquidará en el mes de marzo del ejercicio siguiente al de su devengo.

4. Las discrepancias en la aplicación de las normas establecidas serán resueltas en la Comisión de Aplicación y Seguimiento del convenio'.

8.- En concepto de incentivos del año 2013 el demandante percibió la cantidad de 658,02 €, de los cuales 219,54 € fueron satisfechos por la empresa Cableuropa SAU por los cuatro primeros meses trabajados para dicha mercantil y el resto (439,08 €) por los otros ocho restantes de dicho año por la entidad Magtel Operaciones SL, si bien posteriormente en la nómina del mes de febrero del 2015 se abonó al trabajador otros 206,80 € bajo el concepto 'bono' como ajuste al alza de los incentivos devengados en el año 2013.

9.- En fecha 25-9-14 la empresa Magtel Operaciones envió un correo electrónico al demandante comunicándole que sus objetivos para el año 2014 estarían en función de una bonificación establecida en el Anexo 2 del Contrato de Prestación de Servicios, que ONO debería satisfacer a MAGTEL en función de la consecución por esta última de determinados indicadores en la prestación de servicios y por un máximo de un 5% del precio fijo o 'tarifa plana'establecida en dicho contrato, que se repartiría a partes iguales entre los 11 trabajadores traspasados de ONO a MAGTEL.

Posteriormente la empresa Magtel Operaciones SL remitió al actor y al resto de los trabajadores de la 'Zona Sur' otros dos correos electrónicos en fechas 11-5-15 y 12-5- 15 relacionados con la forma de cálculo de los objetivos del año 2014 y el importe que iban a percibir como liquidación de incentivos.

10.- En la nómina del mes de mayo del año 2015 la empresa Magtel Operaciones SL abonó al demandante la cantidad de 594,04 € en el concepto denominado 'bono' que correspondía a los incentivos del año 2014.

11.- A continuación la entidad Magtel Operaciones SL remitió un burofax al actor el 23-9-15, recibido por este al día siguiente, en relación con los objetivos a cumplir en el año 2015 y el devengo de incentivos en los mismos términos que la contenida en el correo electrónico de fecha 25-9-14.

Contra dicha decisión el actor interpuso un demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería y registrada con el nº de autos 1087/2015, recayendo sentencia de fecha 3-2-16 en la que se estimaban las pretensiones de la parte actora; 12.- Por otro lado el demandante también tiene interpuesta una demanda sobre cesión ilegal de trabajadores frente a las dos empresas demandadas que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 2 de Almería y registrada con el nº de autos 605/15 que está pendiente de la celebración de los actos de conciliación y juicio.

13.- A partir del 1-1-16 se aplica a la relación laboral entre la empresa Magtel Operaciones SL y el actor el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica vigente en cada momento, sin perjuicio de lo que resulte del ejercicio de la acción de reconocimiento de derechos por cesión ilegal de trabajadores que el el Sr. Justino tiene formulada contra las demandas y pendiente de resolución judicial.

14.- Los trabajadores de Cableuropa SAU (ONO) con derecho a paga por objetivos percibieron en el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, además de la cantidad equivalente al 55% de los objetivos estipulados con ONO, un 40,90%, resultante de la diferencias entre los objetivos alcanzados por ONO y Vodafone España SAU.

15.- En el año 2014 la empresa Magtel Operaciones SL abonó al demandante un salario bruto por importe de 27.948,90 €.

Por lo tanto a la vista de los mismos es un hecho incontestable, que a la relación laboral entre las partes se le ha aplicado el II Convenio Colectivo del grupo ONO (Cableuropa SAU y Tenaria) publicado en el BOE de 1 de julio de 2013, hasta que a partir de enero de 2016 se ha pasado a aplicar el provincial de Almería de la Industria Siderometalúrgica, así como que el actor ha venido percibiendo en concepto de incentivos el importe fijado para cada año por ONO, hasta el 1 de mayo de 2013 en que pasó a Magtel Operaciones SL. Y aunque sea cierto que en el Convenio Colectivo no se fijan unos parámetros fijos como sistema de objetivos, ni para ONO ni para Magtel Operaciones SL, siendo ésta última la que a partir de ocupar la posición de empleadora ha fijado los parámetros, no se puede obviar el particular contenido de la cláusula adicional establecida en el contrato de trabajo del demandante que se ha reproducido en el párrafo segundo del hecho probado segundo, que resulta aplicable a Magtel Operaciones SL, dada la sucesión empresarial del artículo 44 del ET que se ha producido, ni la estipulación tercera del acuerdo de sucesión firmado el 1 de abril de 2013 que se recoge en el hecho probado cuarto, que establece que la subrogación abarca los términos contractuales existentes a la fecha de 1 de mayo de 2013, entre los que se encuentra sin lugar a dudas la cláusula adicional antes citada.

Y como el artículo 69 del II Convenio Colectivo del grupo ONO (Cableuropa SAU y Tenaria), que es aplicable durante el periodo reclamado por aplicación del art. 44.4 del ET, en el que regula el régimen de objetivos, en cuanto es del Grupo ONO, en una interpretación literal, da facultad a las empresas de este Grupo para fijar los parámetros para la consecución de los objetivos corporativos, y no a Magtel Operaciones SL, dado que el contrato de trabajo del demandante contempla el que el mismo percibirá como retribución variable un bonus anual de acuerdo con la política de Cableuropa SA, con carácter no consolidable en función del cumplimiento de los objetivos establecidos para el empleado y resultados de la compañía, de ello debemos concluir que la retribución variable a percibir es de acuerdo con los objetivos marcados por el Grupo ONO y no por Magtel Operaciones SL que debe respetar el derecho reconocido al trabajador, por que es lo visto que el motivo y con ello el recurso debe ser estimado, si bien en parte, pues aunque la realidad de la cantidad reclamada como de principal de 5.025, 56€ en concepto de paga incentivos devengada durante el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, conforme al detalle que se contiene al final del hecho probado quinto, resulta de lo establecido en los incombatidos hechos probados 14 y 15, debe descontarse la suma de 594,04€, que según resulta del ordinal 10º el actor percibió en concepto de incentivos correspondientes al año 2014, lo que supone que la suma adeudada sea la de 4.431,52€, estimación parcial que no afecta a la imposición del interés por mora del artículo 29.3 del ET, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida a partir de la STS de 17 de junio de 2014 y que ha sido seguida por citar de las más recientes en la STS de 9 de mayo de 2018, pues la cantidad fue liquidada en demanda.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 20 de septiembre de 2017, en Autos núm. 920/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las empresas CABLEUROPA S.A.U. y MAGTEL OPERACIONES S.L., debemos revocando la misma parcialmente condenar a la empresa Magtel Operaciones SL a que abone al actor la suma de 4.431,52 euros en concepto de paga de objetivos devengada durante el año 2014 y el primer trimestre del año 2015, más el 10% de lo adeudado en concepto de interés por mora, y todo manteniendo la absolución de Cableuropa SAU. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3115.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3115.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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