Sentencia SOCIAL Nº 1844/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7154/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8043625
EMA
Recurso de Suplicación: 7154/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1844/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Aida frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona
de fecha 26 de junio de 2017 , dictada en el procedimientonº 958/2016 y siendo recurrido Instituto Nacional
de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por doña Aida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones en su contra realizadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Aida , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, en situación de asimilada al alta siendo su profesión habitual la de operaria de confección. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Solicitado el reconocimiento de su incapacidad permanente, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la demandante fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 09/09/2016 con el siguiente resultado: 'Cervico lumbalgias de características mecánicas. Obesidad mórbida. Síndrome subacromial izquierdo con limitación en los últimos grados de la funcionalidad.' El día 30/09/2016 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la demandante no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada por resolución de 10/11/2016, y contra ella dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 24/11/2016. (Folios 1 a 8, 42, 43, 44, 45, 46 y 47)

TERCERO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 410,86-euros, siendo los efectos, tampoco controvertidos, desde el 09/09/2016.

(Hecho no controvertido)

CUARTO.- La demandante presenta las siguientes patologías y /o limitaciones: Obesidad mórbida con índice de masa corporal 58. Realizado by-pass gástrico en el año 2002 con resultado inicial bueno pero fracaso posterior.

Cervicolumbalgia mecánica Gonartrosis bilateral con clínica de gonalgia Fibromialgia en control y tratamiento Síndrome depresivo reactivo Síndrome subacromial izquierdo con limitación en los últimos grados. (Folios 44, 45, 59, 60 y pericial del INSS)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO . - Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual artículo 194 del Texto aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 ). Se alega, en síntesis, que la descripción de la situación patológica en que se encuentra le imposibilita para la realización de su actividad profesional.

Si bien el recurso circunscribe la denuncia efectuada al grado de total de la incapacidad permanente, remitiendo en el petitum a la reclamación ejercitada en la demanda, en que se postulaba con carácter principal el grado de absoluta de aquélla, procede referirse, asimismo, a la norma reguladora de este grado.

Comenzando por el mismo, describe el artículo 194, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' , en tanto el artículo 193 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al/a la trabajador/a no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Por lo que respecta al grado postulado con carácter subsidiario, de total para su profesión habitual, es descrito legalmente como el que ' inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' . La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).



SEGUNDO.- Expuestas, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora, cuya profesión habitual es la de operaria de confección, presenta: obesidad mórbida, con índice de masa corporal 58, realizado by-pass gástrico en el año 2002 con resultado inicial bueno pero fracaso posterior; cervicolumbalgia mecánica, gonartrosis bilateral con clínica de gonalgia, fibromialgia en control y tratamiento, síndrome depresivo reactivo, y síndrome subacromial izquierdo con limitación en los últimos grados.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total (al remitirse al petitum de la demanda). Ahora bien, del examen de las referidas patologías, valoradas globalmente (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), no se desprende que su estado de salud resulte incompatible con su actividad laboral, tal como a continuación se expondrá.

Así, comenzando por la obesidad mórbida, expusimos en la sentencia de 15 de junio de 2015 (recurso 2396/2015 ): 'A grandes rasgos hay que distinguir el sobrepeso, la obesidad y la obesidad mórbida, existiendo diversas clasificaciones médicas que suelen situar en cuatro grupos, siendo excepcional valorar la obesidad como única causa de incapacidad, salvo cuando se trate de la obesidad en grado IV de tipo mórbido.

El principal criterio graduador de la obesidad y la afectación funcional de la misma es el IMC, que ha de ponerse en conexión con las complicaciones o patologías asociadas en el siguiente sentido: GRADO 0: IMC 25-29,9 GRADO 1: IMC 30-35 GRADO 2: IMC 35-40 GRADO 3: IMC 40-50 GRADO 4: IMC >50 Por otro lado, se viene entendiendo por esta Sala sobre obesidad mórbida, entre otras en STSJ, Social sección 1 del 11 de Noviembre del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 12159/2008) Recurso: 7269/2007 ; 03 de Junio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 8570/2009)Recurso: 4277/2008 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3003/2011) Recurso: 3099/2010 ; etc.

que: - la obesidad (salvo que sea mórbida en sentido rigurosamente estricto, es decir, debida a causas hormonales o similares y que no sea corregible con tratamiento) es una secuela que puede desaparecer, como es notorio, con ejercicio físico o dieta (o con una combinación de ambas), por lo que su mejoría depende de la voluntad de la persona .

- que la obesidad mórbida no impide tareas sedentarias de escaso esfuerzo físico, por lo que difícilmente presentará un grado de absoluta por sí sola .

- la obesidad mórbida, sin embargo, unida a otras patologías puede considerarse como IP absoluta: Sentencia núm. 3677/2005 de 27 abril JUR 2005173691.

- que suele incapacitar para tareas de esfuerzo físico continuado e intenso, como STSJ, Social sección 1 del 30 de Octubre del 2006 ( ROJ: STSJ CAT 9201/2006)Recurso: 207/2005 , como limpiadora-camarera de pisos, por lo que para tareas de tal índole podrá por sí o asociada con otras suponer una incapacidad permanente total para dicha profesión'.

Partiendo de esta doctrina, si bien la parte actora presenta obesidad en grado 4, de carácter mórbido, lo que le impediría el desarrollo de tareas de esfuerzo físico continuado e intenso, no estimamos que la profesión de operaria de confección comporte aquéllas de forma continuada, por cuanto, tal como concluye la magistrada a quo, en extremo incontrovertido en esta sede, su realización se desarrolla en posición sedente, exigiendo a nivel físico bimanualidad y correcta visión, facultades que la actora preserva.

A ello ha de añadirse que no consta que el resto de patologías comporten limitaciones funcionales adicionales. De este modo, por lo que respecta a la fibromialgia, la doctrina de esta Sala ha concluido que ' la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004 ). Dado que en el presente supuesto, la fibromialgia se encuentra en control y tratamiento, sin que conste su repercusión funcional, la misma no obsta a la conclusión anteriormente expuesta.

Y otro tanto ha de concluirse en relación al resto de patologías, sin que se constate la gravedad ni cronicidad del síndrome depresivo reactivo, por lo que no concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para estimarlo tributario de la situación postulada, cuales son que el cuadro sea grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.987 , 23 de febrero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 ).

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no ostentando las decisiones en materia de incapacidad permanente el carácter de extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando atinente a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, no estimamos que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción alguna al no considerar que el trabajadora se encuentre en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; y, consecuentemente, tampoco para el grado de absoluta; sin perjuicio de lo que proceda acordar si las referidas patologías se viesen agravadas. Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, debiendo desestimarse el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Aida contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 958/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.