Sentencia SOCIAL Nº 1844/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3423/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3423/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003423/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, Presidenta
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001844/2020
En el recurso de suplicación 003423/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-8-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000691/2018, seguidos sobre DESPIDO y FALTA
SUBROGACION, a instancia de Erica asistida por el Letrado D. José Antonio Juárez Climent, contra LA SALETA
CARE SL asistida por el Letrado D. Francisco Monterde Hernández, LIMPIEZAS BALLESTER SL asistida por el
Letrado D. Alfonso García Gómez y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Erica , ha
actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida porDOÑA Erica frente a LA SALETA CARE SL, LIMPIEZAS BALLESTER SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIALsobre DESPIDO, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENO a LIMPIEZAS BALLESTER, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a DOÑA Erica en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 310'31euros, condenándola igualmente en caso de readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el Hecho Primero; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. ABSUELVO a LA SALETA CARE SL de las pretensiones deducidas en su contra. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Erica , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa LIMPIEZAS BALLESTER SL, dedicada a la actividad de limpieza, en virtud de contrato de interinidad a tiempo parcial (35'8%), del 7.5.17 al 23.5.17 y de obra o servicio determinado a tiempo parcial (25'6%) desde el 30.5.17, categoría profesional de limpiadora y salario de 245'18 euros mensuales (8'06 euros/día) con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, en la Residencia Virgen del Remedio, de Alicante.

SEGUNDO.-LIMPIEZAS BALLESTER SL era adjudicataria del servicio de limpieza de la Residencia Virgen del Remedio, de Alicante, en virtud de contrato de fecha 1.7.17, con vigencia de un año y rescindible por ambas partes comunicándolo con un mes de antelación al vencimiento del mismo. Previamente y hasta el 30.4.17, el servicio de limpieza y restauración de la residencia la había llevado a cabo Alimentación Colegios Empresas SA. DOÑA Erica prestó servicios para Alimentación Colegios Empresas SA en virtud de contrato de interinidad a tiempo parcial (51'3%) del 25.1.16 al 24.3.17 y en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial (51'3%) desde el 25.3.17 al 1.5.17.



TERCERO.- La empresa LA SALETA CARE SL adquirió la gestión y explotación de la Residencia Virgen del Remedio en virtud de contrato de compraventa de activos privado suscrito en fecha 26.04.18 con la Fundación Obra Asistencial Virgen del Remedio, el cual se da por reproducido, destacando: - En el exponente I se dice 'La Fundación Virgen del Remedio desarrolla la actividad consistente en la gestión y explotación de la denominada Residencia Virgen del Remedio sita en Alicante calle Isla de Corfu, nº 6 CP 03005, dedicada principalmente la prestación de servicios socio-sanitarios a personas mayores dependientes (en adelante 'la Residencia'), la cual constituye una unidad productiva autónoma, susceptible de ser inmediatamente explotada (en adelante la 'actividad'). La Junta General del Patronato de la Fundación Obra Asistencial Virgen del Remedio acordó la venta de activos a LA SALETA CARE SL con efectos del 1.5.18 comprendiendo dicha venta: -la subrogación de la compradora en todas las licencias, concesiones, permisos, autorizaciones y homologaciones oficiales o administrativas concedidas a la vendedora necesarios para el ejercicio de la actividad que se desarrolla en la misma; -la subrogación de la compradora en la posición de la fundación Virgen del Remedio en los contratos que esta última tenga suscritos con residentes en la fecha de cierre; -la subrogación en los contratos con el personal laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, especificados en el Anexo 2.2.iii, que recoge 49 trabajadores (2 limpiadoras distintas de las de Limpiezas Ballester, gobernantas, auxiliares de enfermería geriátrica, porteros-recepcionistas, trabajadores sociales, psicólogos, médicos, fisiterapeutas, enfermeros, lavandera, directora y TASOCs); -la subrogación de la compradora en la posición de la Fundación Virgen del Remedio en los contratos con los proveedores de servicios de la residencia cuyo plazo de duración finalice antes o el mismo día 31 de diciembre de 2018 o que prevean la posibilidad de proceder a su resolución anticipada antes de la indicada fecha mediante notificación remitida por la compradora a tal efecto con el preaviso establecido en los mismos, hasta su terminación natural o resolución que tendrá lugar antes o el día 31.12.18;-la compraventa del nombre comercial 'Virgen del Remedio' a fin de que la compradora pueda utilizarlo como parte integrante de su propio nombre comercial: La Saleta Virgen del Remedio; -la compraventa del nombre de dominio; -la compraventa de todas aquellas bases de datos, en soporte electrónico o en papel, o cualesquiera otros documentos en los que se recojan los datos personales de los residentes; -la compraventa de todos los materiales, maquinaria, dispositivos y acabados, elementos e instalaciones mobiliarias y demás enseres utilizados para la gestión y explotación de la residencia. La Fundación rescindió el contrato de arrendamiento sobre el inmueble en que se desarrollaba la actividad con el Obispado de Orihuela y el mismo día el Obispado suscribió contrato de arrendamiento con La Saleta Care SL.

CUARTO.-Desde el 1.5.18 LIMPIEZAS BALLESTER SL siguió prestando el servicio de limpieza en la residencia con normalidad.

El 10.5.18 la Directora de la Residencia Virgen del Remedio remitió email a LIMPIEZAS BALLESTER SL con el siguiente contenido: 'Desde el 1 de mayo ha cambiado la titularidad del centro pasando a ser la gestión de la empresa La Saleta Care. Por todo esto la nueva empresa me solicita información actualizada de la plantilla de limpieza, nombre, tipo de contrato, horario, etc'. El 17.05.18 LA SALETA CARE SL comunicó a LIMPIEZAS BALLESTER SL la denuncia unilateral del contrato de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento de la residencia suscrito el 17.07.17 entre Fundación Obra Asistencial Virgen del Remedio y Limpiezas Ballester SL y con efectos desde el 30.06.18 pasando a ser prestado ese servicio directamente por LA SALETA CARE SL a partir del 1.07.18. El 11.06.18 LIMPIEZAS BALLESTER SL comunicó a DOÑA Erica que a partir del 30.06.18 dejaría de prestar servicios en el centro de trabajo Residencia Virgen del Remedio, pasando a ser asumido por el nuevo adquirente LA SALETA CARE SL, por lo que a partir del 1.07.18 pasaría a ser subrogada por la citada mercantil. LIMPIEZAS BALLESTER SL cursó su baja en la Seguridad social con efectos del 30.06.18. El 13.06.18 LIMPIEZAS BALLESTER SL envió a LA SALETA CARE SL la documentación relativa al personal a subrogar de conformidad con el artículo 70 del VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y 7 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Alicante. En el listado remitido aparecían 7 trabajadores, entre ellos DOÑA Erica . LA SALETA CARE SL remitió una circular a todos los trabajadores de LIMPIEZAS BALLESTER SL en fecha 29.06.18 con el siguiente contenido: 'Por la presente les hacemos conocedores de que con fecha de efectos de 17 de mayo de 2018, LA SALETA CARE SL ha decidido resolver el contrato de prestación de servicios de restauración alimentaria en la Residencia Virgen del Remedio suscrito el 17.07.17 entre la Fundación Obra Asistencia Virgen del Remedio y Limpiezas Ballester S.L. (en adelante el 'contrato'). El motivo de esta comunicación es dejar constancia de que La Saleta ha decidido denunciar unilateralmente el contrato y que su compañía LIMPIEZAS BALLESTER SL cese en la prestación de las totalidad de los servicios que hasta la fecha venía prestando en nuestras instalaciones con fecha de efectos de 30 de junio de 2018, fecha en la que se dará por terminado el contrato. A partir del día siguiente a dicha fecha, esto es, el 1 de julio de 2018, los servicios serán prestados directamente por nuestra sociedad. De conformidad con lo anterior, a partir del 1 de julio de 2018 (incluido), los servicios objeto del contrato se prestarán directamente por La Saleta. De conformidad con lo anterior, a partir del día 30 de junio de 2018 (incluido), nadie perteneciente a la plantilla de Limpiezas Ballester SL, podrá tener acceso a nuestras instalaciones. Agradeciéndoles los servicios prestados hasta el momento, aprovechamos para saludarles cordialmente (...)'.

QUINTO.- El día 1.7.18 LA SALETA CARE SL no permitió el acceso al centro de trabajo a DOÑA Erica . Tampoco permitió el acceso a los otros 6 trabajadores de LIMPIEZAS BALLESTER SL que realizaban funciones de limpieza en la residencia.

SEXTO.- LA SALETA CARE SL (inicialmente denominada GERORESIDENCIAS S.L.), fue constituida por escritura pública de fecha 7.05.97, tiene como objeto social entre otros, el desarrollo, promoción, y construcción de centros socio-sanitarios y de servicios sociales en general. Está dada de alta en el censo de actividades económicas como Asistencia y Servicios Sociales Disminuidos. Entre los servicios ofertados por la residencia Virgen del Remedio están los siguientes: -alojamiento: incluye la limpieza e higiene de las habitaciones y de las instalaciones comunes; - atención de enfermería: gestión de farmacia, preparación y administración de medicamentos, control de curas, etc; -actividades de rehabilitación: mantenimiento, prevención, movilización y tratamientos individuales, en función de las patologías y dependencia funcional de los residentes; -restauración: se ofrece desayuno, comida, merienda y cena, bebidas a media mañana; -prevención y promoción de la salud: atendiendo a las necesidades de cada usuarios, analítica, extracción de muestras, pautas y consejo médico especializado; -lavandería: lavado y planchado diario de la ropa de uso personal y se dispone de servicio de costurero. SÉPTIMO.- LA SALETA CARE SL planteó una consulta a la Comisión Paritaria del VIII Convenio Colectivo laboral para el sector privado de Residencias para la Tercera Edad, Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la Autonomía personal en la Comunidad Valenciana preguntando: -si a la Residencia Virgen del Remedio de Alicante le resultaba de aplicación el citado Convenio, que fue contestada afirmativamente; -si les resultaba de aplicación subsidiaria lo dispuesto en el art. 6 del VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, a lo que contestó que lo dispuesto en el art. 6 del convenio marco es derecho mínimo necesario y materias cuya regulación éste se reserva en exclusiva; -si a una residencia privada de la tercera edad de Alicante le resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 71 y 72 del VII convenio colectivo marco, a lo que se contestó que en el caso concreto de la adscripción y subrogación se estará en primer lugar a lo dispuesto en el VIII convenio de la Comunidad Valenciana y si éste no regulase tal materia, la consulta deberá ser sometida a la comisión paritaria de dicho convenio de la Comunidad Valenciana. OCTAVO.- DOÑA Erica no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- DOÑA Erica presentó demanda de despido junto con otros 5 trabajadores, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante bajo el número de autos nº 558/2018. Mediante providencia de fecha 27.9.18 se requirió a la parte para elegir la acción de uno solo de los demandantes, sin perjuicio de su ejercicio por separado del resto en procedimiento aparte. DÉCIMO.- DOÑA Erica papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 16.7.18 celebrándose el día 9.8.18 con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante Erica y por la demandada LIMPIEZAS BALLESTER SL, que fueron impugnadas: la primera por LIMPIEZAS BALLESTER SL y LA SALETA CARE SL, y la segunda por LA SALETA CARE SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 6-8-19 en autos 691/18 en proceso de despido seguido a instancia de Erica frente a La Saleta Care Sl, Limpiezas Ballester Sl y Fogasa en la que se y declaro la improcedencia del despido, y se condeno a Limpiezas Ballester S.L., a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 310'31 euros, condenándola igualmente en caso de readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado.

Frente a tal sentencia articula recurso tanto la Erica como Limpiezas Ballester Sl, formulando oposición al primero La Saleta Care Sl y Limpiezas Ballester SL (este de forma parcial), y formulando respecto al segundo oposición La Saleta Care S.L. Ambos recursos se articulan en razón de infracción de normas y jurisprudencia 193,c de la LRJS con alegaciones incluso coincidentes, articulando por su parte Erica también su recurso al amparo del art 193,b de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados, debiendo analizar en primer lugar tal motivo.



SEGUNDO.- El motivo del recurso que interpone Erica al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'Tras la compra de activos de la Residencia Virgen del Remedio, La Saleta Care S.L. asumió la explotación y gestión de la misma, el personal de cocina de la Residencia Virgen del Remedio estaba integrado por un total de diez trabajadores, siendo contratadas ex novo solo dos de ellas por la Saleta Care S.L. (y otra finalizaba contrato el 30/06/2018).

El personal del servicio de limpieza, que venia prestando Limpiezas Ballester S.L. estaba integrado por siete trabajadores.

Por lo que el total de trabajadores que prestaban sus servicios en la Residencia Virgen del Remedio era de 66 (s.e.u.o.) incluyendo a los 49 trabajadores de la Fundacion Obra Asistencial Virgen del Remedio'.

Solicitud que lleva a efecto la recurrente designando como documentos en los que apoya su pretension los folios 63 vuelto, 200 y de autos, folio 200 así como folio 366 y ss de autos.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello no procede acceder a la procede acceder a la adición instada puesto por lo que respecta a la solicitud de que conste que·'El personal del servicio de limpieza, que venia prestando Limpiezas Ballester S.L. estaba integrado por siete trabajadores' es un hehco que viene relacionado en el hecho quinto siendo incluso un elemento o hecho no controvertido, por lo que no procede la redacción que pretende la recurrente a su instancia como una mera modificación de estilo de redacción.

En relación a la solicitud de inclusion del hehco que 'Tras la compra de activos de la Residencia Virgen del Remedio, La Saleta Care S.L. asumió la explotación y gestión de la misma, el personal de cocina de la Residencia Virgen del Remedio estaba integrado por un total de diez trabajadores, siendo contratadas ex novo solo dos de ellas por la Saleta Care S.L. (y otra finalizaba contrato el 30/06/2018)' no procede su admisión, por resultar inútil e irrelevante para la resolucion del proceso. Se pretende la adición de un hecho de forma parcial o sesgada, sobre la base de una sentencia cuya firmeza no consta para valorar o incluir en el presente proceso relaciones laborales con terceros. El personal de cocina al que se refiere el hecho que se pretende introducir según el documento al que se remite el recurrente es personal de la mercantil Alimentación Colegios Empresas S.A. pretendiendo se valoren las mismas a efectos del computo de un despido colectivo. Tal solicitud no puede ser admisible ni siquera a efectos de constancia factica puesto que supondría vulnerar el derecho de defensa al menos de la referida empresa, vulneracndo las previsiones del art 24 de la Constitucion. De este modo, en todo caso, de ser posible valroar en un proceso individual la existencia de un despido colectivo de hecho, por computo de trabajadores de diversas empresas por entenderlos trabajadores de una de ellas (por sucesión, cesión ilegal etc....) requeriría de su llamada a juicio, lo que no habiendo sido llevado a efecto impide siquiera la inclusión del referido hecho a efectos de suplicación.

Y los anteriores razonamientos son los que determinan que no se pueda determinar como hecho probado el referido finalmente en el sentido que 'Por lo que el total de trabajadores que prestaban sus servicios en la Residencia Virgen del Remedio era de 66 (s.e.u.o.) incluyendo a los 49 trabajadores de la Fundación Obra Asistencial Virgen del Remedio' pues ya se ha expuesto que no cabe valorar las relaciones laborales con terceros ajenos al proceso, y siendo por otra parte un hecho obrante en el hecho tercero que el personal que se subrogo eran 49 trabajadores.

Por ello en definitiva no procede acceder a la revisión fáctica que se pretenden ante la intrascendencia para el fallo del referido hecho en cuanto a eixnteica de relacones laborales con terceros ajenos al proceso.



CUARTO.- Ambas partes recurrentes, como ya se expuso, Erica y Limpiezas Ballester Sl, articulan el mismo en razón de infracción de normas y jurisprudencia 193,c de la LRJS con alegaciones incluso coincidentes, y ello en alegación en síntesis de la vulneración del artículo 44 del ET y jurisprudencia que interpreta y precisa el alcance de dicho precepto. Se razona, en resumen, que en el caso de autos, la titularidad de la explotación que adquirió LA SALETA CARE SL, de la Fundación Virgen del Remedio, el 26 de abril de 2018, debe interpretarse que incluye de forma inseparable el servicio de limpieza y el de cocina, que se transmiten y por lo tanto, adscrita la trabajadora al primero, la adquirente del negocio, debe hacerse cargo de la misma, con independencia de que se hubieren transmitido bienes materiales, inmateriales, instalaciones y/o muebles relacionados con ese servicio de limpieza, considerando que el mismo, constituía un conjunto organizado estable y duradero, que es en suma, una unidad productiva autónoma en los términos en que se pronuncia la sentencia de la Sala quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10-12-1998 en los asuntos C-173/1996 y C-247/1996, en interpretación de la Directiva 1977/187 y la de la sala sexta del mismo Tribunal, en el asunto C-51/2000.

Junto a tales alegaciones concordantes de los recurrentes la actora Erica añade otro motivo de infracción de norma, y ello por entender que en todo caso al despido debería tener la consideración de colectivo por haber superado los umbrales del art 51 del ET puesto que del computo de todo el personal que trabajaba en la empresa se alcanzan mas de 10 ceses que superan los umbrales de la norma.



QUINTO.- Ambas cuestiones han sido objeto de de pronunciamiento por esta sala, en el recurso 2729/2019, cuya sentencia, de fecha 4 de febrero de 2.020 es firme, derivado de expediente NUM001 del Juzgado Social 2 de Alicante, y cuya identidad incluso viene a reconocer en su recurso ambos recurrentes, analizando la contratación del servicio de limpieza entre la Fundación Virgen del Remedio y la mercantil Limpiezas Ballester Sl así como sobre la transmisión de la titularidad de la explotación que adquirió La Saleta Care Sl, dándose identidad de circunstancias fácticas entre los pleitos, pues se trata de otra trabajadora del mismo grupo al que pertenece la actora en este proceso, adscrita al servicio de limpieza contratado, que es el mismo en ambos y por aplicación de lo dispuesto en el art 222 de la LEC, hay que resolver este recurso en el mismo sentido, debido a la eficacia positiva de la cosa Juzgada ambos pleitos (aquí solo cambia la trabajadora, siendo las demás partes coincidentes, así como la causa de pedir).



SEXTO.- La .sentencia aludida, que revoca la sentencia de instancia que valoro la nulidad del despido, dice lo que se trascribe en cuanto a la referida nulidad: '1. Proyectada la cuestión jurídica suscitada sobre el relato factico de la sentencia que como bien es sabido resulta vinculante para esta Sala, entendemos en primer lugar que la sentencia recurrida infringe el artículo 51 del ET al declarar la nulidad del despido de la Sra. Lourdes por superación de los umbrales previstos en el citado precepto legal. La acción de despido ejercitada en la demanda, lo es en relación a la extinción que del contrato de trabajo se produce por falta de subrogación de la trabajadora, por lo que no nos encontramos ante una acción de despido objetivo de los previstos en el artículo 51 sino ante un supuesto de despido tácito por falta de subrogación lo que en su caso centra el debate en torno a cuál de las mercantiles demandas debe responder frente a la actora de las consecuencias legales inherentes a la extinción de su contrato. En cualquier caso y a tenor de lo dispuesto en los HP 9º, y 10º, no existen datos de referencia que avalen la tesis de la sentencia, teniendo en cuenta que las trabajadoras prestaban servicios para la empresa Limpiezas Ballester y que fue esta las que les comunico la extinción de su relación por subrogación, causa esta que no queda comprendida por la norma aplicada, que tampoco vincula a quien simplemente negó su obligación de asumir a dichas trabajadoras. A tal efecto establece el artículo 51.1 del ET que '....Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto' En el caso enjuiciado no estamos ante un despido objetivo realizado en fraude de ley eludiendo las previsiones legales del despido colectivo, sino ante la extinción indebida de un contrato en un supuesto de reversión de un servicio de limpieza en el que no ha operado el mecanismo de la subrogación.' Tales consideraciones determinan por un criterio de igualdad y seguridad jurídica así como de vinculación al precedente que no pueda ser admisible el motivo, y valorando en todo caso que como se expuso al resolver el recurso por modificación fáctica instada por la actora no sea factible en base al derecho de defensa traer a valoración relaciones laborales con teceros ajenos al proceso.

SÉPTIMO.- Respecto a la obligación de subrogación por parte de La Saleta Care S.L. del personal de limpieza de Limpiezas Ballester la sentencia del TSJ aludida expone lo que se trascribe: '3. Para resolver la cuestión suscitada en el recurso debemos comenzar matizando que nos encontramos ante un caso de sucesión estatutaria entre la empresa FUNDACIÓN OBRA ASISTENCIAL VIRGEN DEL REMEDIO y LA SALETA CARE SL, por compraventa de la Residencia Virgen del remedio, y que la resolución del presente pleito para por analizar el alcance de dicha sucesión. De acuerdo con las previsiones del artículo 44 la adquisición de la Unidad productiva en el caso analizado supone la subrogación de la nueva propietaria en la posición de empleadora frente a los trabajadores contratados por la empresa transmitente. Esto supone que en virtud de la citada compraventa la adquiriente no asumió ninguna obligación frente a aquellos trabajadores de otras empresas que prestaban servicios en la residencia en virtud del contrato de arrendamiento de servicios auxiliares suscrito por la vendedora.

La rescisión del contrato de arrendamiento de servicios con Limpiezas Ballester Sal para asumir con personal propio la actividad de limpieza del centro debe analizarse como un supuesto de reversión en el que la empresa que asume la actividad no está vinculada por la cláusula subrogatoria convencional.

OCTAVO.- 1. La sentencia recurrida se remite a la doctrina judicial recogida en la STS de 17-1-2019, recurso 2637/2016, en la que la Sala IV sostiene que ' ...la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014), que se remite igualmente a la la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, y señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001-123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada con anterioridad a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.

En consecuencia la Sala considera que en los casos en los que la empresa decide asumir el servicio descentralizado y realizarlo por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el artículo art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). E igualmente constituye sucesión el supuesto en el que la reversión del servicio vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'.

Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013), entre otras.

En el caso que nos ocupa la trasmisión de la residencia es una sucesión que afecta al personal laboral de esta unidad productiva, siendo su actividad la gestión del centro Virgen del remedio, centro residencia de la tercera edad, como ya hemos dicho. La vinculación con el personal de limpieza se produce a través del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la transmitente con la empresa Limpiezas Ballester Y por lo tanto no hay obligación de subrogación ni legal ni convencional derivada de la compraventa del centro geriátrico. Para determinar el alcance de la reversión del servicio de limpieza y la extinción de la contrata en materia laboral debemos centrarnos únicamente en los elementos subjetivo y objetivo de dicha contrata ya que la adquisición del centro no afecta a la relación laboral de la trabajadora que sigue siendo personal de Limpiezas Ballester SL, empresa a la que realmente afecta la sucesión operada en la compraventa del centro, ya que LA SALETA CARE SL queda subrogada en su condición de nueva propietaria como titular del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la anterior empresa de gestión y la empresa de limpieza para la prestación de este servicio externalizado.

Desde esta perspectiva entendemos que en el presente caso no concurren los elementos objetivo y subjetivo que determinan la sucesión de empresa por la rescisión de la contrata del servicio de limpieza, al encontrarnos ante una actividad que descansa en la mano de obra de sus trabajadoras, y en la que no hay reversión de medios materiales ni subrogación parcial o total de la plantilla. Por lo tanto, corresponde a la empleadora Limpiezas Ballester asumir los efectos derivados de la rescisión de la contrata de limpieza, ya sea mediante la recolocación del personal adscrito a la misma o mediante la extinción objetiva de sus contratos por extinción de esta. En consecuencia, entendemos que la comunicación extintiva que efectuó la empresa de limpieza a la actora el día 11 de junio de 2018 constituye un despido improcedente cuyas consecuencias legales deberán ser las previstas en el artículo 56 del ET.

Procede en consecuencia estimar el recurso formulado por la Saleta Care SL.' NOVENO.- La aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de instancia a el caso sometido a consideración de la Sala, determina la confirmación de la misma pues resuelve en el mismo sentido que la trascrita de esta Sala, con la consiguiente desestimación del recurso.

DECIMO.- Se condena a la parte recurrente, Limpiezas Ballester S.L. a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS). No se imponen costa a la recurrente Erica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Erica y Limpiezas Ballester S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 6-8-19 en autos 691/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente Limpiezas Ballester a que abone 600 euros en concepto de costas al impugnante La Saleta Care S.L.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos.

También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3423 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.