Sentencia SOCIAL Nº 1846/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004727
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1168/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 320/2016
Recurrente: Lucía
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1846/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de abril de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Lucía , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de abril de 2016, doña Lucía presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de limpiadora, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 320/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 18 de mayo de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 4 de abril de 2017.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por Da Lucía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18.03.2016. Absolviendo a la citada demandada de los pedimentos de la actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- Dª Lucía nacida el NUM000 .1960 con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el Régimen General, su profesión habitual es la de limpiadora. Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente, es de 1413, 58 euros mensuales. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de esta naturaleza.

2.- En enero de 2016 la actora solicitó la declaración de incapacidad permanente estando prestando servicios por cuenta ajena , inició un proceso de incapacidad temporal el 24 de abril de 2016 del que causó alta el 23 de marzo de 2017 continuando de alta en la empresa.

3.- El 16 de febrero de 2016 se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'cervicoartrosis con discopatías C4-C5, C5-C6 y C6- C7, fibromialgia, distimia 4.- El 18.02.2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 22.02.2016, en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.' 4.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 18.03.2016.

5.- La actora padece 'cervicoartrosis con discopatías C4-C5, C5-C6 y C6-C7 sin signos radiológicos de compromiso medular, fibromialgia, incontinecia urinaria, distimia.'

QUINTO.- El 26 de abril de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 9 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de limpiadora, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, con apoyo en los documentos número 4, 8, 11 y 15 de su ramo de prueba, se dé una nueva redacción al hecho probado 5, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta: «La actora padece 'cervicoatrosis con discopatías C4-C5 (que contacta y deforma el cordón medular), C5-C6 (que estenosa de forma moderada el canal raquídeo y desplaza el cordón medular) y C6-C7 (que estenosa de forma moderada el canal raquídeo y desplaza el cordón medular). Fibromialgia severa.

Incontinencia urinaria de urgencia. Distimia.» La redefinición del apartado en cuestión ha de ser acogida pues los documentos que se identifican ponen de manifiesto la incidencia nerviosa de las alteraciones discales (folios 68 y 76), la disfunción en el control de esfínteres (folio 72), y la intensidad de la enfermedad reumatológica (folios 82 y 83).

Por tanto, el hecho probado quinto ha de quedar redactado en el sentido propuesto.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad profesional o, subsidiariamente, la de limpiadora.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -tras la revisión acogida- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante una trabajadora, limpiadora de profesión, de 55 años de edad en la fecha del hecho causante (febrero de 2016), que padecía cervicoatrosis con discopatías C4- C5 (que contacta y deforma el cordón medular), C5-C6 (que estenosa de forma moderada el canal raquídeo y desplaza el cordón medular) y C6-C7 (que estenosa de forma moderada el canal raquídeo y desplaza el cordón medular), fibromialgia severa, incontinencia urinaria de urgencia y distimia.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia, argumentando esencialmente que las patologías descritas [...] no le ha impedido a la actora el desarrollo de su actividad lo que no justifica una incapacidad permanente, sino de incapacidad temporal en periodos de agudización, añadiendo que de hecho se encuentra trabajando con la misma profesión.



SEXTO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues el cuadro de dolencias definitivamente conformado -por haberse acogido el motivo de revisión fáctica-, pone de manifiesto que los padecimientos articulares y musculares tienen una intensidad o alcance que necesariamente ha de incidir en su capacidad funcional en orden a la realización del cometido propio de su profesión de limpiadora, no así completamente.

Así, es indudable que doña Lucía estaba trabajando al tiempo de ser examinada por el médico inspector, pero tal circunstancia no es necesariamente indicativa de que conserve intacta su capacidad laboral, pues es admisible que en tal aptitud exista un componente de sobreesfuerzo que lo haga posible. Pero también es indiscutible que las alteraciones en la columna, contrariamente a lo que afirma el médico inspector (folio 29), sí muestran en las pruebas de imagen realizadas la afectación nerviosa y medular (folios 68 y 76), indicándose en el plan de actuación del servicio de rehabilitación de la Sanidad Pública que se eviten actividades de sobrecarga (folio 76). Y que, respecto de la fibromialgia, se constatan 17 de los de los 18 puntos dolorosos indicativos de la enfermedad, severidad deducible del resultado de la exploración llevada a cabo por el reumatólogo, que constata, además de aquellos puntos, la hiperalgesia, los mareos durante la exploración o el «desacondiocionamiento físico» indicativo del deterioro de las funciones de esta naturaleza (folios 38 y 82).

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución denegatoria de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Lucía , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de abril de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 22 de febrero de 2016.

III.- Se declara a doña Lucía en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (75 %) de una base reguladora de mil cuatrocientos trece euros con cincuenta y ocho céntimos (1.413, 58 €), y con efectos económicos desde el 18 de febrero de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 116817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 116817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.