Sentencia SOCIAL Nº 1846/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01846/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004734
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001186 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000798 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LUIS MANUEL MARTINEZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1846/19
En OVIEDO, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001186/2019, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. LUIS MANUEL
MARTINEZ GARCIA en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia número 151/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000798/2018, seguidos a
instancia de D. Daniel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Daniel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 151/2019, de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El trabajador D. Daniel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , y siendo su última profesión la de 'oficial de la construcción albañil'. Figura en autos la ficha descriptiva de la profesión de albañil extraída del Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Actualmente en situación de desempleo.

2º.- El 8 de abril de 2009 sufrió un accidente de trabajo con contusión de gemelos derechos y muñeca derecha, corte en labio superior sin necesidad de suturar. Las secuelas fueron valoradas como Lesiones Permanentes No Invalidantes.

3º.- El 21 de julio de 2010 inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de adenocarcinoma renal D y fue tratado quirúrgicamente mediante nefrectomía radical D, permaneciendo en situación de IT hasta el 26 de julio de 2011 en que fue alta médica.

4º.- Seguidas actuaciones de Incapacidad Permanente se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 2011, denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padecía el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente. Fue confirmada por resolución de 30 de noviembre de 2011.

El trabajador padecía: Adenocarcinoma renal derecho de células claras, estadio inicial. Nefrectomía derecha.

Secuelas de fractura en miembro superior derecho en la infancia. Posterior AT sobre la misma región en 2009.

Dolor residual, acortamiento cubital con artrosis radiocarpiana y disociación escafosemilunar en muñeca derecha. Impugnada en vía jurisdiccional se dictó sentencia estimatoria el 2 de marzo de 2012 (autos 1/2012) por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que fue revocada en suplicación por sentencia de la Sala de 13 de julio de 2012 (rec.Supl. 1424/2012).

5º.- Tramitadas nuevamente actuaciones en materia de Incapacidad Permanente, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de octubre de 2013, denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padecía el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente. Fue confirmada por resolución de 29 de noviembre de 2013. El trabajador padecía: acortamiento cubital con artrosis radiocarpiana y disociación escafosemilunar en muñeca derecha. Adenocarcinoma renal derecho de cédulas claras, nefrectomía en 2010, en remisión. Impugnada en vía jurisdiccional se dictó sentencia desestimatoria el 28 de julio de 2014 (autos 16/2014) por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que fue confirmada en suplicación por sentencia de la Sala de 12 de diciembre de 2014 (Rec. Supl. 2457/2014).

6º.- El 12 de junio de 2018 el propio actor solicitó nuevamente la incoación de actuaciones administrativas en materia de Incapacidad Permanente. Fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias de fecha 27 de junio de 2018, que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de junio de 2018 (f/62), basado en el preceptivo informe médico de síntesis emitido el 20 de junio de 2018 (f/60ss autos), que se tiene por íntegramente reproducido.

7º.- Disconforme, pues consideraba que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de absoluta, o al menos total para su profesión habitual, al entender que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación que fue desestimada por resolución de 18 de septiembre de 2018.

8º.- Agotada la vía previa, el trabajador formuló demanda en vía jurisdiccional el 25 de octubre de 2018. Solicitó la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, o subsidiariamente parcial.

9º.- El actor, diestro, presenta actualmente el siguiente cuadro clínico: Hipernefroma intervenido en 8/2010.

Actualmente sin seguimiento por patología oncológica. En 2017 se diagnosticó S. cubital a nivel de canal epitroclear, fue intervenido en enero de 2018 y con EMG de revisión informada como neuropatía focal de nervio cubital derecho a nivel proximal (codo canal epitroclear) de grado leve en el momento actual (informe cirugía plástica de 6/6/2018).

En la exploración realizada por el médico evaluador: Acude solo. Aspecto correcto. Funciones superiores conservadas. Querulante. Buena colaboración. Cicatriz abdominal en buen estado. Miembro superior derecho: cicatriz en codo de unos 4 cm en buen estado, BAA de hombro y codo conservado. Muñeca derecha limitada en últimos grados de flexión y extensión. Completa puño y pinza con ambas manos. Fuerza al menos 5/-5.

Oposición y pinza conservadas.

Conclusión: alega mismas patologías y acredita intervención quirúrgica de atrapamiento de nervio cubital en canal epitrocleoolecraniano en 2018, sin tratamiento rehabilitador posterior. Sin seguimiento por patología oncológica Buena funcionalidad a nivel de hombro, codo y mano derecha con muñeca con movilidad dolorosa limitada en últimos grados de flexoextensión.

10º.- La Base reguladora de prestaciones de Incapacidad Permanente Total asciende a 671,78 € mes. En caso de estimarse la demanda, produciría efectos económicos desde el 26 de junio de 2018. Existe conformidad de las partes al respecto. En cuanto a la IP parcial se cifra en 858,60 euros. Hay conformidad de las partes al respecto'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del demandante insiste en las dos pretensiones formuladas en la demanda, que la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó. Defiende que reúne los requisitos para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de oficial de la construcción, albañil, derivada de enfermedad común; y, subsidiariamente, que por la misma contingencia profesional está afectado de incapacidad permanente parcial.

Se inicia el recurso con un motivo, al amparo formal del art. 193 b) LJS, dedicado a conseguir la revisión del hecho probado noveno, que recoge el cuadro patológico. Propone el siguiente texto alternativo: 'Severa artrosis radiocarpiana derecha (extremidad dominante/paciente diestro). Disociación escafolunar derecha. SDR. de atrapamiento cubital derecho. Nefrectomía derecha por adenocarcinoma y contraindicación de AINES. Epicondilitis medial y epitrocleitis derecha'.

Cita como avales probatorios de la petición la prueba pericial médica practicada a su instancia (informe unido a los folios 78 a 85 de los autos) y dos informes médicos, a los folios 86 y 87.

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec.

309/2014), es indispensable tener presente, 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 - rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).'.

A partir de esta doctrina, la decisión del motivo exige tener presente que, en principio, los informes médicos por su propia naturaleza son documentos sin decisivo valor probatorio al no contar con garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, ni tener atribuida una especial eficacia acreditativa. No hay razón en el caso presente para apreciar una excepción de esta regla, ni tampoco para atribuir preponderancia a la prueba pericial médica, aunque si procede hacer una corrección en el cuadro patológico.

La Juzgadora de instancia, según sus propias indicaciones, asume la exploración física consignada en el informe médico de síntesis. Esta exploración, al igual que el juicio diagnóstico, las conclusiones y en general el citado informe en su conjunto corresponde a un cuadro formado por lesiones valoradas en expedientes de incapacidad previos y por una nueva dolencia. Esas patologías anteriores son adenocarcinoma renal de células claras con nefrectomía derecha en el año 2010 y acortamiento cubital con artrosis radiocarpiana y disociación escafosemilunar en muñeca derecha. A ellas se añade ahora un síndrome de atrapamiento cubital en canal epitroclear. La sentencia sin embargo en el hecho probado noveno no hace referencia a la lesión en la muñeca aunque el facultativo oficial en su informe y el EVI en el dictamen propuesta mantienen los 'diagnósticos previos' por lo que debe tenerse en cuenta.

El recurrente intenta suprimir del relato fáctico el resultado de la exploración física practicada, pues considera que el demandante lleva largo tiempo en situación de inactividad laboral por lo cual no es significativa de las limitaciones originadas por la interacción del cuadro patológico con el ejercicio de la profesión habitual.

Ciertamente para evaluar convenientemente los datos revelados en una exploración física es un factor a tener en cuenta si en el momento del examen el trabajador continuaba prestando servicios o estaba sin actividad laboral (por incapacidad temporal, desempleo, etc.) y desde cuando. Pero no por ello debe prescindirse del resultado del examen físico ni puede estimarse la supresión pedida por el recurrente. Su argumento contra el informe médico de síntesis sería igualmente aplicable a los medios de prueba invocados por el recurrente, pues tanto el informe del perito médico como los del facultativo del centro de salud y el facultativo del Servicio de traumatología se emitieron encontrándose el demandante en desempleo, ya que la última prestación de servicios en una empresa finalizó el 30 de junio de 2016, aunque en la Seguridad Social se mantuvo en alta hasta el 20 de julio de 2017 por vacaciones retribuidas no disfrutadas (folios 104 y 118). Si bien el recurso no lleva al relato de hechos probados los datos sobre las limitaciones funcionales que contienen dichos informes, obtenidos por exploración y por referencias del trabajador, no puede prescindirse de esta parte de su contenido en el momento de su valoración probatoria y llama la atención sus diferencias con el informe médico de síntesis que aprecia un déficit funcional menor.

Entra dentro de las facultades de la Juzgadora de instancia valorar estas diferencias como un elemento para formar su convicción y la asunción final del informe médico de síntesis respeta las reglas de la sana crítica y no traspasa las facultades que legalmente tiene reconocidas. No puede olvidarse que el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades está cualificado para, a partir de los antecedentes patológicos, la historia clínica y los exámenes efectuados, informar sobre las características principales y limitaciones del cuadro patológico.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, al amparo formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. E invoca seguidamente, a fin de fundar la pretensión subsidiaria, el art. 194.3 del mismo cuerpo legal.

De acuerdo con los arts. 193.1 y 194.4 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, con la redacción que el art. 194 recibe en la Disposición transitoria vigésimo sexta, la incapacidad permanente total es el grado de la incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es otro grado de la inhabilitación permanente que, conforme con los arts.

193.1 y 194.3 LGSS, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte notablemente más penoso o peligroso.

En cualquier caso, el régimen legal no pone el acento en los diagnósticos de las dolencias sino en las limitaciones funcionales susceptibles de conocimiento con criterios objetivos y que cumplan el requisito de durabilidad o persistencia recogido en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Según los datos acreditados, el demandante, nacido el NUM001 de 1970, presenta tres lesiones. La enfermedad renal no ha experimentado recidiva tras la nefrectomía derecha y ya no es objeto de seguimiento médico. La dolencia en la muñeca derecha (extremidad dominante), por acortamiento cubital con artrosis radiocarpiana y disociación escafoseminular, persiste aunque no consta agravación y el facultativo oficial únicamente detectó una movilidad dolorosa limitada en últimos grados de flexoextensión, pero el trabajador completa puño y pinza y la fuerza es buena (al menos 5/-5). La lesión más reciente es el atrapamiento del miembro cubital en el canal epitroclear derecho y aunque después de la intervención el estudio electromiográfico detectó neuropatía focal de nervio cubital derecho a nivel proximal, no ha supuesto un mayor menoscabo funcional ya que el balance articular de hombro y codo está conservado.

El recurso señala que el trabajador tiene contraindicado el tratamiento con AINES como consecuencia de la afección renal, pero esta circunstancia no significa la imposibilidad de prescripción de fármacos analgésicos de otro tipo, que por ejemplo le fueron indicados luego de la cirugía de descomprensión cubital (folio 91).

Las limitaciones funcionales descritas en la sentencia son discretas y aunque afectan a la extremidad superior dominante no ocasionan una pérdida de capacidad que impida el desempeño de las tareas de la profesión de albañil, aun estando ésta formada por actividades de carga y esfuerzo físico importantes con los miembros superiores.

Si pueden originar una disminución del rendimiento laboral y un aumento de la penosidad del trabajo, pero en una medida inferior a la exigida legalmente para la incapacidad permanente parcial, dada la buena movilidad y fuerza que conserva.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.