Sentencia SOCIAL Nº 1846/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 322/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 322/19 - E SENTENCIA Nº 1846/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 322/2019 - E
ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1846/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Inés Tejero López, en representación de Dª. Blanca
, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Huelva; ha sido Ponente la
Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1139/16 se presentó demanda por Dª. Blanca , sobre despido, contra Zazuproita S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12/3/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La actora, Doña Blanca ,con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Zazuproita, S.L., con CIF B-21553565, dedicada a la actividad de hostelería, desde el 20 de julio de 2015, con la categoría de ayudante de camarera y devengando una retribución diaria bruta, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 35,87 euros, rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector de Industrias de hostelería de la provincia de Huelva ( BOP 22/09/2014).



SEGUNDO. El 3 de noviembre de 2016 la actora presentó papeleta de conciliación para ante el CMAC en reclamación de despido , que finalizó sin avenencia el 30 de noviembre de 2016.



TERCERO. Mediante burofax impuesto el 15 de noviembre de 2016, la empresa demandada participa a la actora su decisión de proceder a su despido disciplinario, imputándole los siguientes hechos: 'Que tras la finalización del periodo de vacaciones, debió usted incorporarse a su puesto de trabajo en fecha 1 de noviembre de 2016, sin embargo , hasta la fecha no se ha incorporado, faltando a su puesto de trabajo de forma consecutiva hasta la fecha de hoy sin que haya justificado dichas ausencias con ningún motivo'.

Dicha carta que obra a los folios 58 y 59 , fue contestada por la actora mediante burofax de 22 de noviembre de 2016, que por obrar al folio 62 se da por reproducido.



CUARTO. La demandada cursó la baja de la actora en el sistema de la Seguridad Social el 9 de enero de 2017.



QUINTO. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 12.3.2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en autos sobre despido, promovidos por Dª. Blanca contra Zazuproita S.L., desestimándola al no considerar acreditado el despido verbal alegado, de fecha 16.10.2016, alzándose frente a la misma la parte actora en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, no siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO: Lo que se plantea en el presente Recurso de Suplicación y en la demanda rectora, es la existencia o no de un despido verbal del 16.10.2016, no habiéndose accionado por el producido por burofax de 15.11.2016, con efectos de ese mismo día.

Con un extenso alegato que califica de antecedentes en el motivo de revisión fáctica, expone que existe un claro error en la valoración de la prueba, que el despido de 11.11.2016, por burofax es un montaje y es falso y que la trabajadora sí cumplió con la carga de la prueba que impone el art. 217.2 y 3 LEC, con los medios probatorios de que disponía como era su contestación de 20.11.2016, folio 66, todo ello para modificar el Hecho Probado 3º, y añadir al Hecho Probado 4º, lo siguiente: - Hecho Probado 3º 'La trabajadora fue objeto de despido verbal producido el 16 de octubre de 2016.

En efecto, una vez deducida papeleta de conciliación ante el CMAC por despido improcedente o nulo el 3 de noviembre de 2016 y notificado por el órgano conciliador el 9 de noviembre de 2016 a la empresa demandada la celebración del acto de conciliación para el 30 de noviembre de 2016, la demandada mediante Burofax impuesto el 15 de noviembre de 2016 participa a la actora su decisión de proceder a su despido disciplinario, imputándole los hechos que constan en la misma, folios 58 y 59 que se dan por reproducidos.

Dicha carta fue contestada por la actora mediante burofax de 22 de noviembre de 2016, obrante al folio 62, en el que se manifiesta: '... tengo a bien mostrarles mi más absoluta sorpresa por el contenido del mismo, toda vez que como les consta sobradamente ustedes procedieron a despedirme el pasado día 16 de octubre de los corrientes, verbalmente y sin la concurrencia de formalidad legal alguna, señalándome que me llamarían para pagarme mi indemnización, y todo ello sin motivo o razón de ningún tipo que lo justificase, no entendiéndose tampoco la mención que realizan a una supuestas vacaciones disfrutadas por mi parte cuando les consta sobradamente que no he disfrutado de tales vacaciones a todo lo largo de la relación laboral, ni yo ni ninguno de mis compañeros. A consecuencia de ello, y como les consta, formulé papeleta de conciliación ante el CMAC de Huelva por despido y en reclamación de cantidad, estando señalados ambos actos de conciliación para el próximo día 30/11/16, no teniendo por su parte comunicación de ningún género hasta la recepción del antedicho burofax, sin duda a resultas de recibir ustedes citación para comparecer a los actos de conciliación acordados para la fecha antedicha, y con el fin espurio de burlar las consecuencias derivadas del despido improcedente operado por ustedes.

En atención a lo anteriormente expuesto rechazo los extremos inciertos vertidos en el burofax por ustedes girado y les ruego que, si han optado por readmitirme en la empresa, lo manifiesten así en legal forma y procedan al abono de lo adeudado hasta la fecha a esta trabajadora', alegando también que la prueba está en el CD del juicio oral.

- Hecho Probado 4º añadir: 'Pese al despido verbal producido el 16 de octubre de 2016, la demandada no cursó la baja de la actora en el sistema de la Seguridad Social hasta el 9 de enero de 2017'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede ser admitido, al fundarse en prueba inhábil a efectos revisorios y ser un juicio de valor jurídico acorde a sus pretensiones y predeterminante del fallo. Así esta Sala en su sentencia dictada en el Rec nº 85/2019 establece: 'Debemos empezar señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ).

Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo ). Y en el presente caso, no observamos en esta parte del recurso más que alegaciones carentes de entidad, que sólo pretenden obtener una valoración subjetiva y tendenciosa a los intereses del recurrente, pero que no pone de manifiesto, en el actuar del Juzgador de primer grado, ni un uso defectuoso de las reglas que rigen la carga de la prueba, ni que el Magistrado de instancia se evada de la racionalidad en la contemplación de la prueba aportada por las partes. Es más, el planteamiento que se hace de las pruebas expuestas por el recurrente en su suplicación, a las que pretende atribuir el calificativo de erróneamente valoradas en la sentencia de instancia, no resaltan de forma grosera y palmaria esos supuestos defectos que desembocan en la 'arbitrariedad' e 'irracionalidad' del Magistrado de primer grado, sino que son sus 'valoraciones' de la propia valoración (valga la redundancia) efectuada y que se recoge en la sentencia de instancia. Así, conforme al art. 97.2 LRJS apreciando todos los elementos de convicción a su alcance (todos los documentos, testigos...), por el Juzgador se fijan los hechos probados útiles en base a esos medios de prueba a los que da relevancia, sin que el criterio del recurrente sobre cómo debe valorar las pruebas, supere esa calificación, esto es, del simple criterio interesado a sus intereses sobre cómo cree que debían ser valoradas las pruebas, pero no se observa esa arbitrariedad o ausencia de racionalidad y por ausencia de literosuficiencia, que puede definirse, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 14 de diciembre de 2016, RS nº 418/2016, cuando el documento sea "suficiente por sí mismo --'re ipsa'-- para revelar el error del juzgador en la fijación de los hechos, sin necesidad de hipótesis interpretaciones, conjeturas o deducciones...". O lo que es lo mismo, cuando el documento que avala el nuevo texto es tan claro que evidencia, sin género de dudas, el error que se quiere corregir'.

Y aplicando tal doctrina el supuesto de autos, donde se pretende una total revisión de la prueba, algo ajeno al Recurso de Suplicación, que como hemos expuesto, es extraordinario y no una segunda instancia, procede no estimar el mismo, no constatándose un error grosero, evidente y palmario.



TERCERO: La censura jurídica viene referida a mantener la existencia de un despido verbal, o tácito, de fecha 16.10.2016, por fraude empresarial al montar un despido falso el 11.11.2016 y a la dificultad probatoria de la actora frente a la empresa, alegándose infracción de los arts. 52.1, 55.4 y 56 ET, ante la inexistencia de causa y de los requisitos formales y del art. 217.2 y 3 LEC, al estar los hechos acreditados, con cita de jurisprudencia.

Conforme sentencia de esta Sala antes citada y no habiéndose admitido la revisión fáctica, no podemos admitir la versión de la parte recurrente, que se incardina en lo que hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, y lo que consta acreditado es un despido disciplinario por ausencias injustificadas, y como la propia trabajadora alegó el 22.11.2016, pudo y debió proponer prueba que acreditara el despido verbal (clientes, compañeros, etc.) que a ella le compete por lo dispuesto en el art. 217.2 y 3 LEC, y en consecuencia, se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Blanca frente a la sentencia dictada el 12/3/18 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva, en autos sobre despido, promovidos por la recurrente contra Zazuproita S.L., debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.