Sentencia SOCIAL Nº 1846/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1680/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01846/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2021 0002551

Equipo/usuario: 9

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001680 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000258 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaPROMO TOBACCO, S.L.

ABOGADO/A:MIGUEL FORTUNY ALENTADO

PROCURADOR:JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Ignacio, FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA

ABOGADO/A:CESAR JIMENEZ LOPEZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. MARIA ISABEL SERRANO NIETO

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1846/2022 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1680/2022,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de PROMO TOBACCO S.L.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo en los autos número 258/2021, siendo recurridos D. Ignacio y FOGASA;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 25 de febrero de 2022 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 4 de Toledo en los autos número 258/2021, cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Ignacio frente a PROMO TOBACCO S.L. Y FOGASA,por despido, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que fue objeto el actor con fecha 30.9.2021, condenando a la empresa demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con el abono en tal caso de los salarios dejados de percibir a razón de 64,95 euros diarios, o bien le indemnice con la suma de9.109,24 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Don Ignacio ha prestado servicios como representante de comercio para la empresa Promo Tobacco S.L. desde el 19.7.2017, percibiendo un salario diario de 64,95 euros día, con inclusión de prorrata de pagas extras.

Los prestación de servicios se realizaba en los estancos de tabaco de las provincias de Toledo y Ávila.

SEGUNDO.-El 19.7.2017 Don Ignacio y la empresa Promo Tobacco S.L. suscribieron un contrato de trabajo de representante de comercio, cuyo contenido se da por reproducido.

El objeto del contrato consistía en llevar a cabo en los estancos las gestiones de mediación y venta de los productos que en cada momento comercializara la empresa, en la zona asignada y delimitada por ésta, a cambio de la retribución igualmente pactada, sin asumir en ningún caso el riesgo y ventura de las citadas operaciones y desempeñando las gestiones de medicación y venta con cumplimiento de las instrucciones que al efecto recibiera de la empresa

En la cláusula Sexta consta: 'El Representante estará sujeto al horario comercial de los estancos propios de la zona, que básicamente es de 9.00 a 14 horas y desde las 17 a las 20.30 horas.(...) Así mismo, se acuerda que el Representante disfrutará de los períodos de descanso semanal. Las vacaciones anuales serán de 30 días naturales, pudiendo disfrutarlas en un solo período o bien en dos estableciéndose de mutuo acuerdo entre la Empresa y el Representante quedando retribuidas en 1.275 euros brutos'.

En la cláusula Novena se dice: 'La Retribución del Representante estará constituida por la cantidad fija de 1.275 euros brutos mensuales por doce mensualidades más unos incentivos variables que se estipularán a principios de año, y la empresa abonará mensualmente en función de la consecución de los objetivos alcanzados'.

En la cláusula Décimo primera: 'De conformidad con lo establecido en el art. 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , y puesto que el puesto a desempeñar es el de representante de comercio, el cual por su propia naturaleza, se enfoca a la consecución de determinados objetivos de venta y lleva aparejado un pertinente sistema de incentivos, ambas partes acuerdan: Que será causa válida de resolución del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización alguna a favor del trabajador, no alcanzar los objetivos de venta fijados mensualmente por la empresa; en concreto, no alcanzar el 80% de los objetivos fijados mensualmente, conforme a los siguientes módulos de referencia: tres ocasiones o más en un período de 6 meses o cinco ocasiones o más en un período de doce meses'.

En la cláusula Adicional Quinta se recoge: 'La Empresa facilitará al Representante, para el desarrollo exclusivo de su actividad, un Ipad, aceptando desde este momento todas las características propias del mismo y concretamente la posibilidad de ser localizado en cualquiera de sus desplazamientos, siempre y cuando esta localización se ciña a su jornada laboral'.

TERCERO.-El 29.9.2021 la empresa le comunicó por escrito la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 30.9.2021, por los siguientes motivos:

'De conformidad con la cláusula Décimoprimera del contrato de trabajo que une a las partes, por la que se pacta la consecución de unos objetivos mínimos en el desempeño de su actividad como representante de comercio, indicarle que no ha alcanzado los objetivos mínimos pactados al inicio de la relación laboral. (...) Como puede verse por los datos anteriores, no ha alcanzado el 80% de los objetivos fijados mensualmente en cinco ocasiones o más en un período de 12 meses, incumpliendo así lo pactado en el contrato de trabajo'.

CUARTO.-El actor percibió incentivos en la mensualidad de diciembre de 2020 por importe de 817 euros y en la mensualidad de abril de 2021 por importe de 1.181 euros.

El actor percibió prestación por enfermedad a cargo de la empresa en el mes de septiembre de 2020.

Se dan por reproducidas las retribuciones percibidas por el actor en los años 2020 y 2021 atendiendo a las nóminas aportadas por la empresa como documentos número 4 y 5.

QUINTO.-Los objetivos fijados por la empresa consistían en hacer 9 acciones obligatorias y 3 voluntarias cada mes.

En el documento de comunicación de objetivos de la empresa de fecha 1.6.2021 se informa que para poder devengar los incentivos, es condición sine qua nom cumplir al menos 4 de las 9 actividades obligatorias de la empresa y realizar al menos 115 líneas de pedido.

La empresa les entregaba mensualmente un listado con las promociones y acciones que tenían que hacer, con fijación de los precios de cada producto.

El actor debía realizar 21 rutas diarias obligatorias de mínimo 10 estancos.

La empresa le entregaba la relación de estancos a visitar y los criterios para la programación de las rutas.

SEXTO.-Las acciones realizadas por el actor en las mensualidades del año 2020 y 2021 son:

2020 ENERO FEB MARZO ABRIL MAYO

ESPECIAL JUNIO

ESPECIAL JULIO AGOSTO SEPT OCT NOV DIC

OBLIG 8 5 6 8 3 0 5 4 0

VOLUNT 3 2 3 253 313 3 2 0 2 2 0

2021 ENERO FEB MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPT

OBLIGATORIA 5 6 8 0 8 7 5 6 1

VOLUNTARIA 3 3 2 0 3 0 0 1 0

SÉPTIMO.-La empresa ponía a disposición del actor una tarjeta Solred Mastercad para pago de combustible, peaje, aparcamientos y dietas.

Se dan por reproducidas las notas de gastos y pagos de gastos aportados por la empresa como documentos nº 9 a 32.

OCTAVO.-El Ipad que la empresa facilitaba al representante tenía instalado un programa denominado KOMPASSO de registro de la prestación de servicios, en el que se planifican las rutas.

La primera visita del día debía ser abierta en Kompasso una vez dentro del estanco, cerrándola en el mismo estanco, no abriéndose otra visita hasta llegar al siguiente estanco.

Además debían registrarse en Kompasso las pausas para comer y el fin de jornada.

Doña Lorena, supervisora de la zona centro, y Don Valeriano, Jefe Nacional de Ventas, se encargaban de revisar las visitas realizadas a través de las herramientas de Kompasso, supervisando los horarios y duración de cada visita, así como la programación del número de visitas, pidiendo explicaciones cuando no se había programado un mínimo de diez visitas diarias.

En el mes de septiembre de 2018 Doña Lorena comunicó por email al actor y al resto de representantes de comercio de la zona que diariamente se estaban realizando por parte de la empresa localizaciones al azar a tres comerciales vía Kompasso.

NOVENO.-El actor estaba sujeto al régimen disciplinario de la empresa, habiéndosele entregado por la misma un documento fechado el 19.7.2017 (fecha en la que se suscribió el contrato), relativo al régimen disciplinario de la empresa en el que se recogen las infracciones constitutivas de faltas leves, graves y muy graves y sus sanciones.

En la cláusula Décimo Segunda del contrato de 19.7.2017 se recogía expresamente que 'en cuanto al régimen disciplinario se facilita en este acto copia al representante'.

Desde el Departamento de Recursos Humanos se le informó vía email en mayo de 2019 y febrero de 2021 que en caso de evadir los sistemas de control de horarios o no realizar correctamente el registro horario se aplicaría la correspondiente sanción.

DÉCIMO.-El 20.12.2019 Doña Lorena informó por escrito a los comerciales que la jornada laboral de quienes trabajasen los días 24 y 31 de diciembre sería hasta las 14.00 horas.

El 28.12.2019 Doña Lorena se dirigió por email a los representantes de comercio para que avisasen a su supervisor a qué festivos de qué región o localidad se querían adherir, dado que no se podían disfrutar festivos de dos localidades distintas.

UNDÉCIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 19.11.2021, en virtud de papeleta presentada el 28.10.2021, concluyendo el mismo sin efecto.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de PROMO TOBACCO S.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Ignacio se formuló demanda frente a la entidad PROMO TOBACCO, S.L. postulando se declarase la improcedencia de su despido con las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

La demanda se tramitó en el proceso 258/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo y concluyó por sentencia de 25 de febrero de 2022 que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido del actor, condenando a la mercantil demandada a la readmisión del actor en las mismas condiciones que tenía a la fecha de su despido, y al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 64,95 €/día, o a que le indemnice con 9.109,24 €.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada, instrumentado en tres motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otros dos destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación de los hechos probados primero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia, a fin de queden redactados del siguiente modo (subrayado lo novedoso):

PRIMERO.- 'Don Ignacio ha prestado servicios como representante de comercio para la empresa Promo Tobacco S.L. desde el 19.7.2017, mediante una relación laboral especial al amparo del R.D. 1483/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir riesgo y ventura de aquéllas como de representante de comercio,percibiendo un salario diario de 58,31euros día. (En la sentencia 64,95 €/ día).

La (por Los) prestación de servicios se realizaba en los estancos de tabaco de las provincias de Toledo y Ávila. '

CUARTO.- 'El actor percibió incentivos en la mensualidad de diciembre de 2020 por importe de 817 euros, correspondientes al mes de noviembre de 2021,y en la mensualidad de abril de 2021 por importe de 1.181 euros, correspondientes al mes de marzo de 2021.

El actor percibió prestación por enfermedad a cargo de la empresa en el mes de septiembre de 2020.

Se dan por reproducidas las retribuciones percibidas por el actor en los años 2020 y 2021 atendiendo a las nóminas aportadas por la empresa como documentos número 4 y 5. En ninguna de las nóminas se ha producido descuento alguno por absentismo, retrasos en el horario, etc.'

QUINTO.- 'Los objetivos fijados por la empresa consistían en hacer 9 acciones obligatorias y 3 voluntarias cada mes.

En el documento de comunicación de objetivos de la empresa de fecha 1.6.2021 se informa que, para poder devengar los incentivos, es condición sine qua nom cumplir al menos 4 de las 9 actividades obligatorias de la empresa y realizar al menos 115 líneas de pedido.

La empresa les entregaba mensualmente un listado con las promociones y acciones que tenían que hacer, con fijación de los precios de cada producto.

El actor tenía libertad para asignarse los estancos a visitar de la clientela asignada, debía realizar 21 rutas diarias obligatorias de mínimo 10 estancos, para cumplir con la cláusula séptima estipulada en el contrato de trabajo.

La empresa marcaba los criterios parala programación de las rutas.'

Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010; 23 septiembre 2014,rec. 66/2014; 17 de febrero de 2021, rec. 129/2020 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, más objetivo, imparcial y desinteresado, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo en supuestos de error palmario; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación (por todas, TS núm. 217/2021 de 17 febrero, rec. 129/2020, y las numerosas que en ella se citan).

La aplicación de los criterios expuestos conduce necesariamente a la desestimación de las revisiones fácticas solicitadas, pues la modificación del hecho probado primero, en lo relativo a la calificación jurídica de la relación existente entre las partes (que es la cuestión controvertida en el proceso), predetermina el fallo; pues la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 y las que en ella se citan) viene considerando improcedente incluir en el relato fáctico de las sentencias valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. De este modo, en la relación de hechos probados no debe consignarse ninguna anticipación de conceptos de derecho o valoraciones jurídicas que condicionen las resultas del litigio, teniendo este reservado su encaje en la fundamentación jurídica de la resolución.

Por lo que concierne al salario del demandante, el Juez de instancia se ha atenido a las nóminas aportadas por las partes, documentos que también han servido como soporte probatorio del hecho cuarto, mientras que el hecho probado se funda en la valoración conjunta de la documental y la testifical de la supervisora de la Zona Centro, no revisable por vía de recurso de suplicación. Esto es, se trata de proceder a una nueva valoración de los mismos elementos de prueba ya valorados judicialmente, pero desde la perspectiva de la parte recurrente.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 1.3. f) del ET, en relación con los artículos 1, 4 y 9 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto y doctrina interpretativa.

La cuestión que se suscita en el presente motivo de recurso se centra en determinar si la relación jurídica existente entre las partes ha de incardinarse en la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, regulada en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto (postura que mantiene la empresa demandada y ahora recurrente), o si, por el contrario, dicha relación es la propia de una actividad comercial por cuenta ajena dentro de un contrato laboral común u ordinario (tesis de la parte actora, acogida en la sentencia de instancia).

1.-Tal como se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el actor ha venido prestando servicios para la entidad demandada como representante de comercio en los estancos de tabaco de las provincias de Toledo y Ávila.

En el contrato de trabajo suscrito entre las partes, el trabajador demandante debía llevar a cabo en los estancos de su área de actuación gestiones de mediación y venta de aquellos productos comercializados por la empresa demandada, siguiendo en todo caso las instrucciones impartidas por la empresa, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones. En las particulares condiciones contractuales que, en síntesis, se recogen en el hecho probado segundo de la sentencia, se establecía que el trabajador estaría sujeto al horario comercial de los estancos propios de la zona, básicamente de 09:00 a 14:00 horas y de 17:00 a 20:30 horas, acordándose que disfrutaría de un descanso semanal y 30 días de vacaciones anuales, a disfrutar en un solo periodo o de dos, fijados de mutuo acuerdo (cláusula 6ª). Su retribución sería de una cantidad fija de 1.275 €/mes brutos, por doce mensualidades, más incentivos variables estipulados a principio del año y abonados mensualmente, en función de los objetivos alcanzados (cláusula 9ª). Se pacta que, de conformidad con el art. 49.1 b) del ET, se procederá a la resolución del contrato, sin derecho a indemnización alguna a favor del trabajador, en el caso de no alcanzar los objetivos de venta fijados mensualmente por la empresa: no alcanzar el 80% de los objetivos fijados mensualmente, tres ocasiones o más, en un periodo de seis meses, o cinco ocasiones o más en un periodo de doce meses (cláusula 11ª). La empresa facilitará al trabajador, para el desarrollo de su actividad, un IPAD, aceptando la posibilidad de ser localizado en cualquiera de sus desplazamientos dentro de su jornada laboral (cláusula adicional 5ª).

Los objetivos fijados por la empresa consistían en efectuar 9 acciones obligatorias y 3 voluntarias cada mes, siendo preciso para devengar incentivos (según comunicación empresarial de 01/06/2021) cumplir al menos 4 de las 9 acciones obligatorias y realizar al menos 115 líneas de pedido. A tal efecto, la empresa estregaba mensualmente un listado con las promociones y acciones a realizar, con fijación de cada producto. El trabajador debía realizar 21 rutas diarias obligatorias, con un mínimo de 10 estancos. La empresa le entregaba la relación de estancos a visitar y los criterios para la programación de las rutas. Para ello, la empresa facilitó al actor una tarjeta Solred Mastercard para pago de combustible, peaje, aparcamientos y dietas. La actividad del trabajador era controlada por la Supervisora de la Zona y por el Jefe Nacional de Ventas a través de las herramientas informáticas (Kompasso) instaladas en el IPAD (horarios, duración de cada visita, número de visitas, etc.). En el desarrollo de su actividad el trabajador estaba sujeto al régimen disciplinario (baremo de faltas leves, graves y muy graves y sus sanciones) facilitado y comunicado por la empresa.

El 29/09/2021 la empresa comunicó por escrito al actor la resolución de su contrato al no haber alcanzado el 80% de los objetivos fijados mensualmente, en cinco ocasiones o más en un periodo de doce meses, a que se refiere la cláusula 11ª del contrato.

2.-La relación jurídica del representante de comercio con relación laboral especial regulada en el Real Decreto 1438/1985 comparte con la del trabajador común la nota de dependencia, pero mucho más atenuada en el primer caso. En ese sentido, el representante de comercio con relación laboral especial tiene un mayor grado de autonomía laboral funcional (no se le exige exclusividad, control sobre la cartera de clientes, no tiene fijación de jornada y horarios, etc.), frente al trabajador común, que actúa en todo caso bajo la directa dependencia del empresario, sin control alguno sobre clientela obtenida, trabajo bajo régimen de exclusividad, y realización de su cometido con sujeción a jornada y horarios determinados por la empresa, itinerarios predeterminados, etc.

Precisamente, una de las características diferenciadoras de ambas relaciones jurídicas es la de que el trabajador común actúa siempre bajo la dependencia directa de la empresa y no goza, en el desarrollo de su cometido, de la independencia, libertad de horario y jornada, que es típica de la mencionada relación laboral especial, tal como se indica en el art. 4.1 del Real Decreto 1438/1985 ( sentencias del TS de 13 mayo 1998, rec. 4523/1997).

Atendiendo a las características propias de la prestación de servicios llevada a cabo por el actor antes descritas, puede concluirse que la relación jurídica existente entre las partes es la laboral común, tal como se ha determinado en la sentencia de instancia, procediendo por ello, la desestimación del motivo de recurso examinado.

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS (identificado también como segundo), se denuncia infracción del art. 49.1. b) del ET, en relación con 10 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto.

Según el art. 49.1 b) del ET, 'e l contrato de trabajo se extinguirá: b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'.

Como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010, rec. 1715/2009, y las que en ella se citan): El precepto legal trascrito permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Tal facultad no se halla condicionada a una determinada duración del contrato de trabajo, siendo aplicable en principio a todo tipo de contrato, con independencia de la modalidad empleada. Objetivamente no hay impedimento para que un contrato de trabajo de duración indefinida se someta, por voluntad acorde de los contratantes, a una condición resolutoria.

Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1 b) ET consagra (en línea aquí con el art. 1255 del Código Civil ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 7.2 y 1115 del Código Civil ; el segundo de los cuales señala que ' cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula'.

(...) La validez de la cláusula habrá de predicarse cuando el hecho que sirve de condición resolutoria no quede totalmente fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador (...)

Resulta cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa. Ello ha de ser así porque en el concepto de abuso está ínsito un desequilibrio importante afectante a la parte débil del contrato. En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2007 -rcud. 507/2007 -, define como abusiva la cláusula que implique ' un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador...'.

En relación a las causas de extinción válidamente consignadas en el contrato de trabajo esta Sala IV ha mantenido lo siguiente:

a) '...una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las «consignadas válidamente en el contrato» en el sentido del art. 49.2 ET , ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica ' ( STS de 25 de octubre de 1989 - rec. en interés de ley-).

b) Resultan admisibles las cláusulas resolutorias que vinculan el mantenimiento del vínculo contractual al logro de determinados objetivos, siempre que en la fijación de éstos exista proporción ( STS de 23 de febrero de 1990 ) y también las que se refieren a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas por el trabajador ( STS de 3 de noviembre de 1989 ).

Como se ha expuesto antes, las partes tenía suscrito un contrato de trabajo en el que se pactó que, de conformidad con el art. 49.1 b) del ET, se procederá a la resolución del contrato, sin derecho a indemnización alguna a favor del trabajador, en el caso de no alcanzar los objetivos de venta fijados mensualmente por la empresa: no alcanzar el 80% de los objetivos fijados mensualmente, tres ocasiones o más, en un periodo de seis meses, o cinco ocasiones o más en un periodo de doce meses (cláusula 11ª).

En particular, sobre las cláusulas contractuales resolutorias relacionadas con la exigencia de un rendimiento mínimo, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre 2011, rcud. 774/2011; núm. 566/2020 de 1 julio, rec. 510/2018 y núm. 600/2020 de 3 julio, rec. 217/2018) puede resumirse del siguiente modo:

'nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas; poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva'.

'el artículo 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia'.

'Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET , no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica'.

'Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas'.

'Pues bien, nada de eso sucede en la cláusula controvertida, donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios, o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores'.

'Por ello ha de entenderse aquí que la empresa incurrió, como afirma la sentencia de contraste, en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas -extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial'.

'Es verdad que las indiscutidas cifras de ventas alcanzadas por el trabajador en el periodo de referencia pactado son especialmente escasas, pobres, y singularmente insignificantes en comparación con las previstas en el acuerdo, hasta el punto de que hay varios meses en los que ni tan solo ha llegado a conseguir venta alguna'.

'Pero esa extraña y, en principio, anómala circunstancia, no exime a la empresa de la ineludible obligación de aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la inexistencia de abuso de derecho en el pacto de rendimiento. Muy al contrario, el hecho de que el trabajador no hubiere conseguido venta alguna durante varios meses facilita enormemente la actividad probatoria, puesto que bastaría entonces la aportación de los datos de otros vendedores o incluso los del propio trabajador en anteriores mensualidades'.

'Sea como fuere, la empresa está obligada a acreditar esos datos comparativos cuya carga probatoria le corresponde, y que tiene perfectamente a su alcance con la enorme facilidad de la que dispone para acceder a la fuente de la prueba con el conocimiento de las ventas alcanzadas por otros vendedores'.

En el presente caso, la comunicación empresarial de resolución contractual con efectos desde el 30/09/2021, tras recoger el contenido de la cláusula 11ª del contrato, antes mencionada, se limita a consignar que el trabajador no ha alcanzado el 80% de los objetivos fijados mensualmente, en cinco ocasiones o más, en un periodo de 12 meses, adjuntando un cuadro explicativo de tales datos, con la pretensión de aplicar directa y automáticamente la cláusula de rendimiento mínimo con base en los meros resultados obtenidos, sin mayor explicación ni elemento comparativo alguno, ni ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida, lo que comporta un uso abusivo de la facultad resolutoria pactada, tal como se ha determinado en la sentencia de instancia.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, y pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, así como abono de los honorarios del letrado impugnante, que prudencialmente se fijan en 500 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad PROMO TOBACCO, S.L. contra sentencia de 25 de febrero de 2022, dictada en el proceso 258/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo, sobre despido, siendo recurrido D. Ignacio; confirmamosla citada sentencia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, y a que abone al letrado de la parte impugnante sus honorarios, que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1680 22;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.