Sentencia SOCIAL Nº 1849/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1472/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01849/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004139
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001472 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000699 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernardo
ABOGADO/A: ELISA MARIA DIEZ RENDUELES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1849/17
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1472/2017, formalizado por la Letrada Dª ELISA MARIA DIAZ
RENDUELES, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia número 230/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000699/2016, seguidos
a instancia de Bernardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 230/2017, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Bernardo , nacido el NUM000 -1979, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su profesión la de mozo de almacén. Está en activo laboral.

Se incoó de oficio el expediente tras informe-propuesta de invalidez realizado el 21.7.16 por la Inspección Médica del SPS, a instancia de la mutua patronal Ibermutuamur, respecto del proceso de I.T. que había iniciado el 11.1.2016. Acredita carencia, 3220 días cotizados.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 16-8-16 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 22/09/2016.

3º) El demandante presenta: Espondilosis. Antiguas fracturas L2-L3-L4 y ambos calcáneos en 2001 (accidente tráfico). Meniscopatía externa R. Izda. Artralgias. Sintomatología ansioso- depresiva.

A la exploración : Aspecto adecuado. Tranquilo. Sonriente. Lenguaje conservado. No refiere sintomatología ansiosa ni afectiva de relevancia. Buena cognición. No alteraciones en la esfera sensoperceptiva. No ideación delirante. Sobrepeso. Estática conservada. Buen trofismo. No signos inflamatorios a nivel articular ni entesitis. Dinámica cervical activa limitada globalmente. Dinámica lumbar limitada para la flexión. BA MMSS conservado. Sacroilíacas negativas. Caderas libres. Rodilla izquierda: No derrame. Dolor a la palpación en interlínea interna. BA 130/0. Estable. Rodilla MID: No derrame. Dolor a la palpación en interlínea interna. BA 125/0. Estable. Tobillo y pie izquierdo: 40/0. Eversión 0º, inversión limitada en un 50%. Tobillo y pie derecho: 40/-5. Eversión 0º, inversión prácticamente abolida. BM 5/5. ROT ++/++.

Lassègue negativo. Marcha T/P conservada.

4º) Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 12-8-16.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.043,44 € mensuales por 14 pagas al año, para IP grado de Total, con eventual fecha de eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo. Para IP grado de Parcial alcanza 1.466,62 € mensuales, determinando una indemnización a tanto alzado y por una sola vez de (s.e.u.o.) 35.198,88 €.

6º) Tiene reconocido por resolución del Principado de Asturias de 20/11/2015 grado de discapacidad del 36% (35%+1) más 3 puntos en el baremo de movilidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Bernardo contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia común.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende el recurrente la modificación del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción: 'El actor padece discartrosis cervical severa C3-C4, C5-C6 y C6-C7. Lumbartrosis con discartrosis L3- L4. Condropatía femoropatelar Bilateral. Artralgia de codo derecho por fractura antigua. Artrosis en ambos pies.

Fibromialgia. Sintomatología ansioso-depresiva. Las patologías no son subsidiarias de tratamiento quirúrgico.

Situación crónica e irreversible. Dolor en ambos calcáneos, en columna cervical y lumbar, en rodilla derecha y dolor y rigidez en codo derecho.' Basa la revisión en los documentos obrantes a los folios 65 a 67 y 105 a 110.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no se admite la revisión fáctica planteada ya que la documental en que se basa no demuestra el error de la juzgadora de instancia en la valoración del dictamen propuesta en el que se ha basado para determinar el cuadro clínico residual del recurrente, sin que deba olvidarse que parte de las lesiones que se reflejan en la redacción propuesta están reconocidas en el hecho probado que se pretende modificar.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por violación de los artículos 193 y 194.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 , por el que se aprueba el TR de la LGSS, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26 ª.

Alega el recurrente que el cuadro patológico descrito en el recurso le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual, según la descripción del puesto de trabajo aportada a los autos, siendo su estado crónico e irreversible, el profesiograma obrante en autos. Subsidiariamente entiende que las secuelas merman la capacidad laboral del actor en más de un 33%.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial ocasiona un déficit del rendimiento en el trabajo no inferior al 33%, permitiendo la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Para resolver el recurso ha de partirse de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en los que se constata que el recurrente, de profesión mozo de almacén, presenta espondilosis, antiguas fracturas L2-L3-L4 y ambos calcáneos en 2001, meniscopatía externa rodilla izquierda, artralgias y sintomatología ansioso-depresiva. Estas dolencias determinan, según la sentencia de instancia, dinámica cervical activa limitada globalmente, dinámica lumbar limitada para la flexión, dolor a la palpación en interlínea interna de rodilla izquierda y de rodilla derecha, tobillo y pie izquierdo 40/0, eversión 0º e inversión limitada en un 50%, tobillo y pie derecho 40/-5, eversión 0º e inversión prácticamente abolida. Puestas en relación aquellas dolencias con estas limitaciones y la profesión del recurrente, de marcado carácter físico y protagonismo de las extremidades inferiores, ha de ser estimado el recurso ya que la capacidad laboral del demandante se ve mermada en una proporción relevante a la hora de realizar todas o las fundamentales tareas de la misma, por lo que ha de serle reconocida una incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en los autos 699/2016, de fecha 25 de abril de 2017, que se revoca, y estimando la demanda se declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 1.043,44 euros, con las revalorizaciones y actualizaciones a que hubiere lugar, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación con efectos al cese en el trabajo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.