Sentencia SOCIAL Nº 1849/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2509/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2509/20 - Negociado G Sent. Núm. 1849/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

ILMO.SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 22 de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1849/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Florentino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, Autos Nº 10/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Florentino contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y CAIXABANK SA sobre 'desempleo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06-02-2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Florentino, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000/1957 y con DNI Nº NUM001, venía prestando servicios para la entidad BANCA CÍVICA S.A desde el día 18/7/1978 con carácter de indefinido.

SEGUNDO.- La entidad BANCA CIVICA S.A y los representantes de los trabajadores iniciaron un proceso de negociación previo antes de iniciar los procedimientos legales de los artículos 47 y 51 ET, según se prevé en la DA 2ª del Convenio Colectivo de las Entidades de Ahorro en aras a buscar fórmulas que permitiera minimizar el impacto del volumen de empleo.

El día 6/2/2012 los anteriores constituyeron una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes que había anunciado la empresa con base en causas económicas, organizativas y productivas.

Las partes mantuvieron diferentes reuniones, y con fecha 5/6/2012 se procedió a la apertura del período de consultas para la extinción colectiva y suspensión de los contratos de trabajo conforme a los artículos mencionados del Estatuto de los Trabajadores.

Ambas partes negociadoras alcanzaron un Acuerdo de fecha 6/6/2012, como se refleja en el acta de la reunión de terminación del período de consultas, por reproducido (Doc. 4 CAIXABANK). En el acuerdo se regulan cinco capítulos, siendo el capítulo 1º dedicado a las prejubilaciones, el capítulo 2º a las bajas indemnizadas, el capítulo 3º a las suspensiones de contrato y el capítulo 4º y 5º a otras cuestiones.

En el capítulo 1º relativo a las prejubilaciones se establece que podrán acogerse la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: a) tener una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato. b) tener cumplidos 54 años a 31/12/2012. En principio se establece un plazo de acogimiento a la medida de jubilación hasta el 15/7/2012. Con carácter general la extinción del contrato de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31/7/2012, aunque por razones organizativas y excepcionalmente se puede retrasar hasta el 30/6/2013. La situación de prejubilación durará desde la fecha de la extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, momento en el que cesará las coberturas que se establecen en el acuerdo, incluso cuando el trabajador no reúne el período cotizado necesario para acceder a jubilación anticipada en ese momento.

Se establece en el número 5º del capítulo 1º que durante la prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a las prejubilaciones por los conceptos que se incluyen en el anexo primero, que podrá percibirse, a elección del trabajador, en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. En el caso de optar por la fórmula de renta mensual se reconoce a favor de sus causahabientes los derechos que le correspondan al causante por el período no percibido como consecuencia del fallecimiento del empleado, fijándose en el acuerdo una base máxima de retribución fija y una revalorización. Además en el número 6º se acuerda que la empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción de contrato de trabajo hasta la edad de 63 años, computando como base para el mismo la que correspondiera al trabajador en el momento inmediatamente anterior a la extinción del contrato de trabajo actualizada al mismo porcentaje que lo haga la base máxima de cotización a la Seguridad Social. También se regula la continuación de las aportaciones por la contingencia de jubilación al plan de pensiones de empleados. En el apartado 8º se regula la opción por la percepción de la compensación por prejubilación en forma de capital.

TERCERO.-El sindicato CCOO emitió boletín explicativo del Acuerdo de reestructuración de 6/6/2012, que damos por reproducido (doc. 6 CAIXABANK), en concreto de prejubilaciones, detallando quienes se podían jubilar, cuando, en qué condiciones (con 75% la retribución fija de los últimos 12 meses con un tope máximo hasta los 63 años, cobrando en una sola cantidad o en forma de renta mensual con actualización del 1% anual, con un convenio especial con la seguridad social, con aportación al plan de pensiones hasta los 63 años y manteniendo las condiciones de los préstamos), cual sería la pensión resultante, la fiscalidad y señalando expresamente, respecto a si se cobraría o no desempleo, que aunque las pasadas prejubilaciones sí lo cobraron al estar instrumentadas por ERE, igual que en este caso, la posterior modificación legislativa de la llamada 'enmienda telefónica' de 2011 ha encarecido exponencialmente esta posibilidad haciendo en la práctica inviable.

De igual forma el sindicato CGT emitió un comunicado el 12/6/2012, que damos por reproducido (doc. 5 CAIXABANK), sobre el acuerdo colectivo de medidas de reestructuración de 6/6/2012, en relación a las prejubilaciones detalla una comparación técnica y real con las prejubilaciones habidas en el año 2011, destacando que en las prejubilaciones anteriores sí había derecho a cobrar el desempleo y que ahora al no estar dentro del ERE, no se consideran despidos sino acuerdos individuales, y no se tiene derecho. Entiende que debería haberse peleado un incremento de la aportación realizada por la empresa para que no se quedaran en el 75%, comparando con aquellos acuerdos de prejubilación que no entrando dentro de un ERE, los del año 96 con un 93% del salario bruto los primeros cinco años y 95% de salario bruto el resto, o el acuerdo del año 2009 83,5% más un incremento de cuatro puntos para un colectivo concreto. Dice la CGT que sigue exigiendo que sean las empresas las que deben pagar los despidos de los trabajadores y no el erario público.

CUARTO.-BANCA CÍVICA remitió a la actora una propuesta de acogimiento a la medida de prejubilación establecida en el Acuerdo laboral de 6/6/2012, dándole información y señalándole que el mismo cumplía con los requisitos establecidos por el acuerdo laboral para acceder a la prejubilación. Se le dice que en el caso de que decida acogerse a la medida prejubilación deberá remitir antes del 15/7/2012 el documento que se acompaña debidamente firmado y fechado. Se le informa de los datos estimados relativos a su situación individual detallando la compensación bruta anual y mensual de prejubilación, el importe de anual y mensual del convenio especial con la Seguridad Social y la prima única de jubilación como aportación al plan de pensiones. Se le indica que en el caso de que se adquiera a esta medida de prejubilación se procederá en la fecha que determine la entidad a la extinción de su contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes al amparo del artículo 49.1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, no existiendo posibilidad por tanto de acceder a la prestación de desempleo.

La parte actora el día 13/7/2012 llega a un acuerdo con la entidad bancaria por el que ambas partes acuerdan la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos del 13/7/2012 al amparo del artículo 49.1. A) ET por mutuo acuerdo de las partes, quedando extinguidas las obligaciones dimanantes de la misma con la excepción de las recogidas en el acuerdo, documento que damos por reproducido (doc. 2 CAIXABANK).

Se estipula en dicho acuerdo de extinción que se trata de un contrato de jubilación, incompatible con la prestación de servicios por cuenta propia o ajena y que en caso contrario puede entrar en concurrencia con la actividad de BANCA CÍVICA, en concreto las referidas actividades financieras y del sector asegurador. Se pacta que para que el prejubilado pueda desempeñar una actividad laboral o profesional deberá contar con la autorización expresa previa a la realización de dicha actividad por parte de la Dirección de personas de Banca Cívica debiendo efectuarse la solicitud por escrito. Se prevén medidas en caso de la realización de actividades concurrentes dada la incompatibilidad pactada.

En el contrato de extinción por prejubilación de la actora se pacta la percepción en forma de renta mensual, y así como compensación por la prejubilación mediante la extinción del contrato por mutuo acuerdo, la entidad bancaria abonará al trabajador la cantidad bruta de 6.250 € mensuales, cuantía que será revalorizadas en 1% anual a partir de enero del año siguiente a la extinción del contrato, y adicionalmente, la entidad abonará mensualmente el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que la persona prejubilada cumpla los 63 años de edad, con la retención de las cantidades correspondientes en concepto de IRPF.

La entidad bancaria comunicó a la TGSS la baja del actor, expresando como causa de la misma baja voluntaria.

QUINTO.-La entidad CAIXA BANK S.A. sucedió a BANCA CÍVICA S.A. con fecha de efectos de 26/2/2013 en todas las relaciones laborales y obligaciones que esta tenía con los trabajadores y con quienes habían causado baja por prejubilación.

SEXTO.-Varios trabajadores afectados interpusieron recurso de alzada ante la TGSS solicitando que se tramitara el cambio de código asignado a la baja del actor en la Seguridad Social y que se le asignara el de despido colectivo o extinción del contrato por ERE.

SÉPTIMO.-Algunos trabajadores prejubilados en BANCA CÍVICA S.A. en circunstancias similares a la actora presentaron un solicitud de aclaración a la Dirección General de Empleo el 30/8/2013. El 11/2/2014 la Subdirección General de Relaciones Laborales Dirección indica que emite informe dada la multitud de peticiones que habían recibido en relación a los trabajadores afectados por la prejubilación en la Banca Cívica S.A., y en el punto cuatro de dicho informe se pone de manifiesto lo siguiente: ' por lo expuesto y teniendo en cuenta que los trabajadores afectados de la empresa en cuestión causaron baja la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente regulación de empleo NUM002, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que, en todo caso los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el artículo 51 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores ,- ajenas a la voluntad de los trabajadores-donde ya se habían establecido unos excelentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses en la empresa deben tener carácter involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desequilibrio con todas las consecuencias y efectos fatales que las extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones'

OCTAVO.-Otros trabajadores afectados por la jubilación anticipada presentaron denuncia el 11/7/2014 ante la Inspección de Trabajo. Como consecuencia de tal denuncia el 23/9/2014 se emite informe en Madrid por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social adscrito a la Dirección Especial de Inspección, a su vez adscrita a la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, documento que damos por reproducido (doc. aportado por la actora junto a la demanda).

Las conclusiones de dicho informe son las siguientes:

1º Las bajas mediante prejubilaciones tienen su causa en la situación descrita por BANCA CÍVICA S.A. en la memoria del ERE NUM002, por causas económicas, organizativas y productivas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no del artículo 49.1. A) de dicha norma.

2º Que la empresa y los representantes de los trabajadores en el acuerdo definitivo de 6 de junio de 2012 que pone fin al período de consultas del mencionado ERE NUM002, recogen entre las medidas acordadas para la re-estructuración de la empresa en el capítulo 1º del acuerdo, para las prejubilaciones.

3º La empresa comunicó expresamente a la Dirección General de Empleo con fecha de 7/9/2012 la aplicación de dicho acuerdo que pone fin al período de consultas del ERE NUM002, adjuntando como anexo la relación de trabajadores afectados mediante prejubilaciones.

4º La STS 6920/2006 en unificación de doctrina es muy clarificadora. La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económicas, organizativas, o productivas y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa.

En consecuencia se estima que las bajas realizadas mediante prejubilación tienen carácter de involuntarias realizadas dentro del marco del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

NOVENO.-En septiembre de 2015, la TGSS comunicó a varios trabajadores que ha estimado su recurso de alzada y modifica la clave asignada a la baja en el CCC 41125207814, que debe pasar a ser 'no voluntaria' (doc. aportado por la actora junto a su demanda).

DECIMO.-El actor efectuó solicitud de prestación por desempleo el día 8/9/2015, siéndole denegada en virtud de resolución de 16/9/2015(doc. aportado por SPEE).

UNDÉCIMO.-Algunos trabajadores prejubilados en la BANCA CÍVICA S.A presentaron demandas en la jurisdicción contencioso administrativa en relación al cambio de clave de la baja en la TGSS. La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJAND, Sede en Sevilla dictó sentencias estimatorias del cambio de clave, firmes en la actualidad, al haber declarado no haber lugar al recurso de casación por el TS, Sala IV, en Sentencias de 19/3/2018 y 2/3/2018, entre otras (aportadas por la parte actora).

DUODÉCIMO-Se ha presentado la preceptiva reclamación previa con fecha 16/10/2015, que fue desestimada por silencio administrativo.

UNDÉCIMO.-Con fecha 18/12/2015 D. Florentino presentó la presente demanda.

DUODÉCIMO.-La Sala de lo Social del TS dictó Auto de 30/5/2019 (RCUD nº 93/2019) por la que declaró la inadmisión de los RCUD interpuestos por CAIXABANK y Letrado D. RODRIGO TEJERA VEGA, contra STSJAND-SEVILLA de 12/9/2018 (RS 2550/2017) frente Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) de 19/4/2017 (Autos nº 953/2015), declarando la firmeza de la misma, por no existir contradicción entre las sentencias comparadas, pues los hechos y los términos de la controversia planteada son distintos.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada (La Caixa).

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor D. Florentino, demanda presentada en impugnación resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 16/09/2015 denegatoria de la prestación de desempleo solicitada el día 8/09/2015; la meritada sentencia partiendo de que el cese del actor fue involuntario, razona que el trabajador no tiene derecho a la prestación de desempleo reclamada que estaría consumida, por haberse presentado la solicitud extemporaneamente.

Frente a la misma se alza el trabajador en Suplicación, invocando el trámite procesal del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 209.2 de Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en el artículo 72 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,para defender que no resulta extemporánea su petición de prestación por desempleo que no pudo realizar antes de haber obtenido el reconocimiento formal de todos los hechos constitutivos del derecho reclamado, sin que pudiera presentar su solicitud antes de que se cambiara por TGSS el código de la baja, para pasar de voluntaria o a involuntaria, procediendo inmediatamente a tal variación a solicitar la prestación, denunciando ademas que resultan contradictorias las resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal que a un trabajador en idénticas condiciones a las del actor le ha reconocido desempleo y que la alegación de extemporaneidad de la petición, resulta novedosa en acto de juicio, dado que no se efectúo la misma como motivo de denegación en la resolución que se combate. Ademas alega que su baja no fue voluntaria, sino involuntaria y consecuencia de su inclusión en el ERE NUM002 y por ello, no puede negarse la prestación de desempleo solicitada.

Ha de comenzarse el estudio de los motivos de recurso del trabajador por la ultima de las cuestiones, porque primero ha de determinarse la cualidad de la baja en la empresa, para luego estudiar los demás planteamientos.

Ha de ponerse manifiesto que la Sala ha dado ya respuesta a eta cuestión con ocasión de la resolución de otros recursos, desde la Sentencia nº 1116/18 de 5 de abril de 2018 que resolviendo el Recurso de suplicación tramitado en esta Sala bajo Nº 1639/17, interpuesto por trabajador que se encontraba en idénticas circunstancias al actor; la meritada sentencia al respecto dice lo siguiente:

Debemos por tanto determinar si el cese de la actora merece ser considerado voluntario, adoptado por mutuo acuerdo de las partes, y por tanto no generador de la prestación por desempleo solicitada, postura mantenida por la sentencia recurrida; o si por el contrario, se enmarcaría dentro de un despido colectivo, involuntario, que generaría por tanto el derecho a la prestación, en caso de cumplirse el resto de requisitos legales.

A este respecto, debemos remitirnos a la doctrina Jurisprudencial que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 ( RJ 2006, 8072) y 25 de octubre del 2006 ( RJ 2006, 8262) (recursos 4453/2004 y 2318/2005 ), reiterada por la de 23 mayo 2007 . (RJ 200761112).

En relación con tales cuestiones, declaraba la citada sentencia de 24 de octubre del 2006 'Con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido 'por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación'. Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado [...] Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. [...]. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, SA, ( sentencias de 12 de julio de 2004 [ RJ 2004 , 7285] , 4 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7696] y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo'.

Este mismo criterio lo han seguido las sentencias de esta Sala de 25-10-2006 (rec. 2318/2005 ), 17-1-2007 ( rec. 4534/2005 ), y 23-05-07 (rec.4900/2005 ), y por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco (Sentencias de 2-03-10 o 9- 06-15 ), Cataluña (sentencia de 27-07-10 ), Asturias (sentencia de 22-06-07 ), o Navarra (sentencias de 16 y 30-11-17 ).

Y ya en el supuesto concreto del Expediente de Despido colectivo y de suspensión de contratos en Banca Cívica S.A. que dio lugar a las demandas presentadas por varios trabajadores prejubilados ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, en relación a las Resoluciones de la TGSS que denegaron la modificación de la causa de la baja laboral que había sido considerada por la empresa como 'voluntaria' (hecho probado duodécimo) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en diversas sentencias de 19-12-17 (recurso de casación 3052/15 ), 21-12-17 (recurso de casación 3058/15 ), 3-01-18 (recurso de casación 3055/15 ), o 15-01-18 (recurso de casación 3054/15), desestimando los recursos de casación frente a las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla (ordinal duodécimo). Decía la última de las sentencias citadas:

' la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUMº 000 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) .

(...)

.. Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8072) , Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia (JUR 2015, 236666) recurrida, ya señalaba que " teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo NUM000 , desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores (RCL 1995, 997) -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones ".

Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que " las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE NUM000 , causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE NUM000 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ".'

Con base en los razonamientos expuestos, así como en la STS de 24-10-06 , antes reproducida, concluye el Alto Tribunal, en las sentencias anteriormente citadas, ratificando lo ya resuelto por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, Sevilla, que la extinción de los contratos, de las personas incluidas en el ERE, en supuestos similares al presente, no se extinguieron por la libre voluntad de los trabajadores, tienen carácter involuntario, y la situación igualmente ha de considerarse de desempleo, a tenor de lo dispuesto en el art. 208 de la LGSS , pues tal situación se produjo en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 del ET .

En el concreto supuesto que analizamos, fue la propia TGSS la que a instancias de la actora, procedió a anotar en la baja de ésta, de fecha 13-07-12 en la empresa BANCA CIVICA S.A. la clave 77, que corresponde a la causa de baja por despido colectivo, asumiendo de tal forma el criterio jurisprudencial expuesto.

Por las mismas razones que se han expuesto, razones que se han reiterado en sentencias posteriores, como la Sentencia nº 2451 /18 de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, sin que existan razones, para modificar el criterio procede la estimación del motivo de recurso estudiado y considerar, por tanto que el cese del actor fue involuntario, sin perjuicio del efecto que ello tenga en la solución final del recurso.

También expone el recurrente que la sentencia infringe el articulo 204.2 de Ley General de la Seguridad Social, viniendo en alegar que a partir de la extinción de la relación laboral, se fijo a favor del trabajador una indemnización que percibe de modo fraccionado mediante renta mensual que tiene carácter indemnizatorio, que no salarial y ello, no puede privarle de la prestación de desempleo, en lo que ha de dársele razón, pues por alta que resultara la indemnización garantizada y consecuentemente las rentas mensuales que percibe, ( en este caso el actor tiene garantizado según el hecho probado cuarto 6.250 € mes hasta que cumpla 63 años y ademas la empresa abona el importe del convenio especial con la seguridad social y sigue haciendo aportaciones al plan de pensiones), no cuestionado por nadie que la relación laboral terminó y que el trabajador, percibe las rentas mensuales pactadas y no salario, ello no seria obstáculo para percibir la prestación por desempleo nivel contributivo, habida cuenta que la ley no establece limite cuantitativo de las indemnizaciones por extinción de la relacional laboral ni de ingresos del trabajador a efectos de percibir las prestaciones contributivas de desempleo, ( no las asistenciales) y estableciendo el artículo 204.2 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, que: el nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada,el trabajador actor y recurrente tendría derecho a percibir prestación por desempleo, sin óbice por el hecho de percibir renta indemnizatoria tan alta, de manera que este motivo de recurso del trabajador, se ha de estimar, sin perjuicio de que proceda o no finalmente el reconocimiento del derecho reclamado.

Resolviendo ahora el resto de cuestiones, y para empezar, ha de decirse que no puede apreciarse contradicción alegada entre las resoluciones dictadas por el Servicio Público de Empleo Estatal y el oficio de la Dirección General de Empleo de fecha 11 /02/14 que no resuelve ninguna petición del trabajador y en todo caso no se trata de ninguna decisión vinculante. Tampoco se puede apreciar la con tradición alegada, porque, según la recurrente, a otro trabajador se le haya reconocido la prestación por desempleo encontrándose en la misma situación que el actor, toda vez que no puede extraerse de los hechos probados de sentencia de instancia que ninguna referencia efectúan a ello, la certeza del aserto de la que parte quin recurre que, en el motivo de recurso destinado ala censura jurídica respecto de esta cuestión, dice que al efecto ha propuesto que se revisen los hechos probados de la sentencia, cuando ello no es cierto, dado que no se ha utilizado la vía del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo demás, en cuanto a la alegación de infraccion lo dispuesto en el artículo 209.1 de Ley General de la Seguridad Social que el actor solo pudo solicitar la prestación de desempleo una vez que reunía los requisitos y no los reunió hasta TGSS no modificó el código de la baja en SS cambiando de 'voluntaria' a 'involuntaria', no es de estimar la censura jurídica, pues nada impedía al actor, cualquiera el código utilizado por TGSS para cursar la baja del trabajador, haberse inscrito como demandante de empleo y solicitar la prestación, lo que no hizo, no constando la inscripción hasta la solicitud de la prestación.

Por lo que se refiere la alegación novedosa de la extemporaneidad de la petición, ya se ha pronunciado la Sala, entre otras en las ya citadas Sentencia nº 1116/18 de 5 de abril de 2018 y Sentencia nº 2451 /18 de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, entre otras muchas, expresando lo siguiente: 'Se denuncia la alegación novedosa introducida por el SEPE en el acto del juicio, cual es la extemporaneidad de la solicitud de la prestación de desempleo, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 209.2 de la LGSS , en relación con la interpretación del art. 72 de la LRJS que hizo la STS de 2-03-05 , respecto del art. 72.1 de la anterior LPL .

La sentencia recurrida entiende que la alegación realizada en el acto del juicio del art. 209.2 LGSS , no se trata de un hecho nuevo, sino que es una consecuencia legal de carácter extintivo que en ningún caso produce indefensión a la parte actora, porque viene regulada en la norma.

Y no puede esta Sala sino compartir dicho criterio. Establece el actual art. 72 de la LRJS : 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el art. 143.4 LRJS en lo que aquí interesa, dispone:

'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de modo reiterado el Tribunal Supremo en sentido contrario al pretendido por el recurrente; así, decía la STS de 23-01-01 , seguida por la de 10-03-03 :

'El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6319) , acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4013) , 30 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7932) , 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 487) , 2 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 843) y 5 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9132) . En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [ RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375] ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [ RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246] ).'

Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, entendemos que la alegación realizada por el SEPE en el acto del juicio, en cuanto a la extemporaneidad de la reclamación de desempleo, no se trata de un hecho excluyente, que debía necesariamente ser alegado en vía previa; sino de un hecho que afecta a la propia configuración legal del derecho, y se prueba aplicando la norma correspondiente, de tal suerte que aún cuando no existiera oposición del demandado, sería necesario analizar la fecha de solicitud y la de nacimiento del derecho a las prestaciones solicitadas, a la luz de lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS , pudiendo en su caso apreciar la extemporaneidad de aquella con los efectos legalmente previstos.

En aplicación del mismo criterio, no se aprecia en la sentencia recurrida, la infracción denunciada por el recurrente, sentencia que resuelve correctamente denegando la prestación por haberse solicitado fuera de plazo porque como también ha dicho ya la Sala: Partiendo del reconocimiento de la involuntariedad del cese, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, sin embargo la desestimación de la demanda y consecuente confirmación de la sentencia recurrida, viene impuesta por la extemporaneidad de la reclamación.

Traemos a colación lo dispuesto en el art. 209 de la LGSS de 1994 , aplicable aquí por razones temporales. Establece el citado precepto

'1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207 de la presente ley deberán solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de esta ley .

2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el articulo 207, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud..'

Conforme a la dicción del precepto anterior, habiéndose producido la extinción del contrato de la actora el día 13 de julio de 2012, y presentada la solicitud tres años después, el 13 de julio de 2015, aún teniendo derecho a su devengo, por tratarse de un cese involuntario (en caso de cumplirse el resto de requisitos exigidos legalmente), la prestación se había consumido, no quedando ya días pendientes de reconocer.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho nace en el momento de producirse la situación legal de desempleo (extinción de la relación laboral, art. 208.1 LGSS ), siempre que se solicite en el plazo de quince días; y en caso de presentarse transcurrido dicho plazo, se perderán tantos días de prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma, y aquella en que se formuló la solicitud. Así se pronunciaba la STS de 22 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 600) (Recurso nº 3767/2005 ) a cuyo tenor 'La notificación posterior del acto extintivo que determina la situación legal de desempleo no modifica la fecha de nacimiento del derecho, sino que se limita a abrir el plazo de 15 días para solicitar la prestación de desempleo, pues antes de ese conocimiento no podía hacerlo, de modo que si lo solicita temporáneamente el derecho nacerá a partir de la fecha de extinción de la relación laboral ( artículo 209.1 LGSS ) y no desde la fecha de la mencionada notificación; pero si lo solicita extemporáneamente, el derecho solamente se le reconocerá desde la fecha de la solicitud y la pérdida de días de prestación no se retrotrae ni al momento de expiración del plazo de los 15 días ni a la de la fecha de la notificación de la extinción que determinó la apertura de dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma, lo que en este caso supone descontar los días que median entre el 04/11/02, fecha del auto que declaró extinguido el contrato de trabajo, y el 20/01/03 , fecha de la solicitud. En otras palabras, si la actora hubiese solicitado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución extintiva de su contrato de trabajo, hubiera tenido derecho a la prestación completa computada desde la fecha del auto que extinguió el contrato, pero al haber sobrepasado dicho plazo pierde todo el período que media entre esta última fecha y aquélla en que efectúa la solicitud.'

Y en el presente supuesto, la actora pudo y debió haber efectuado la solicitud en el momento del cese, en julio de 2012, esgrimiendo los mismos razonamientos que hoy emplea para defender que su baja no había sido voluntaria, mas no lo hizo; y cuando presenta la solicitud, en julio de 2015, transcurridos por tanto tres años desde la extinción de su contrato (situación legal de desempleo), ya se habrían consumido todos los días de prestación; no existiendo razón legal alguna que avale la pretensión del recurrente de que el dies a quo sea la notificación de la Resolución de la TGSS por la que se accede al cambio de la clave de la baja en la Seguridad Social, ya que dicho trámite administrativo de cambio de código de la baja en la TGSS no deja en suspenso el mencionado plazo ni su conclusión permite reabrirlo o iniciar uno nuevo no previsto legalmente, toda vez que dicho trámite no era imprescindible concluirlo para poder solicitar la prestación.

Y abundando en los alegatos del recurrente, señalar que la STS de 30-04-06 que el recurrente cita como infringida, fue alegada como sentencia de contraste en recurso de casación para unificación de doctrina 3021/17 respecto de otra del TSJ de Navarra de 22-06-17 en la que se estimaba, en un supuesto similar al presente, que en aplicación del art. 209 LGSS , la parte actora no tendría derecho a percibir cantidad alguna, al haberse consumido todos los días de prestación que le corresponderían, pues al igual que en el presente supuesto, el cese se había producido el 13-07-12, y la prestación se solicitó en mayo de 2015, considerando que la solicitud de la prestación era extemporánea.

Y en Auto del Tribunal Supremo de 6-02-18 se razonaba, para desestimar la existencia de contradicción:

'En efecto, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo solicitada casi cuatro años después de extinguida la relación laboral con la empresa, debatiendo la Sala si tiene derecho a ella o no teniendo en cuenta que se produjo un cambio en los archivos informáticos de la TGSS, que inicialmente la habían dado al cese a clave 51, 'dimisión/baja voluntaria' y tras un procedimiento de oficio acuerda modificar la causa del cese indicando la de 'despido colectivo', clave 77, discutiéndose cuál es el dies a quo del cómputo del plazo del art. 209 LGSS , y si la solicitud es extemporánea y por lo tanto se han consumido todos los días de prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que lo que consta es que el trabajador fue despedido el 07-04-1992, y el 10-04-1992 las partes se conciliaron con avenencia reconociendo la empresa que el despido era improcedente, la cuestión debatida es a cuántos días de prestación se tiene derecho según se aplique la norma en vigor en cada una de dichas fechas. En atención a dichas diferentes pretensiones y debates jurídicos, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el derecho a la prestación por desempleo por considerarse la solicitud extemporánea, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce la prestación por desempleo en un número de días superior a los que determinó el INEM.'

De acuerdo con lo razonado, deben decaer los motivos de recurso estudiados y aunque como se ha razonado la baja del actor fue involuntaria, y no fuera obstáculo al reconocimiento del derecho la cuantía de las rentas garantizadas y que percibe el trabajador, no puede ser reconocido el derecho del actor a lucrar la prestación de desempleo que solicita y la sentencia debe ser confirmada, salvo en los razonamientos referentes a las dos cuestiones aludidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Florentino, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por el actor contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y CAIXABANK SA debemos, confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-... , abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66. .].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.