Sentencia Social Nº 185/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D.JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECIOCHO DE JULIO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 185/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JOSE MANUEL AYESA VILLAR , en nombre y representación de ASIENTOS ESTEBAN SL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por Luis Andrés , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido del actor, condenando a la Empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN, S.L. a su inmediata readmisión o al abono de la indemnización que legalmente le corresponda y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda de impugnación de despido interpuesta por Don Luis Andrés contra ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.A., Juan Miguel , Ángel Daniel , Abelardo , Alfredo , Arsenio , Basilio , Bernardino , Carmelo , Celso , Daniel , Doroteo , Eliseo , Eugenio , Antonia , Feliciano , Francisco , Gerardo , Héctor , Horacio , Inocencio , Javier , Justiniano , Leon , Marcelino , Moises , y Obdulio , debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado por la empresa Asientos Esteban, S.L. a la parte actora con efectos de 31 de mayo de 2012 y debo condenar y condeno a la empresa Asientos Esteban, S.L. a readmitir al trabajador en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 78,33 euros brutos diarios y debo condenar y condeno al resto de codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, absolviendo a la empresa Aunde Esteban, S.A. de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados :'CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- ANTIGÜEDAD, CATEGORÍA Y SALARIO DEL DEMANDANTE El demandante Luis Andrés comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN, S.L. el 3 de marzo de 2004, ostentando la categoría profesional de Grupo 6 TA y percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, 78,33 de euros. La empresa se dedica a la actividad de la industria siderometalúrgica y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Polígono Industrial Landaben. SEGUNDO.- EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DE CONTRATOS El día 26 de abril de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la iniciación de un expediente de regulación de empleo para la extinción de 81 contratos de trabajo y la suspensión del resto de los contratos de la plantilla de la empresa durante un máximo de treinta jornadas en cómputo individual para cada una de las personas afectadas desde la resolución del expediente y en el plazo de un año, por causas económicas, organizativas y de producción. La empresa comunicó la iniciación del expediente al Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente el día 27 de abril de 2012. La empresa entregó al órgano de representación de los trabajadores la documentación relativa al número y categorías de los empleados que iban a verse afectados por el expediente, la memoria explicativa de las causas y el informe técnico incluido en la memoria, y les comunicó que se encontraba a su disposición cualquier información o documentación que pudieran solicitar de forma complementaria para la acreditación de los hechos detallados en el mismo y la necesidad de la medida solicitada. Se comunicó a los representantes de los trabajadores que el plazo de consultas se iniciaría el día 27 de abril de 2012 y se les requirió formalmente para que pudieran emitir informe o alegaciones al respecto. Obra en autos la documentación entregada por la empresa, cuyo contenido se da por reproducido. En la memoria se preveía la extinción de 81 contratos de trabajo (65 de mano de obra directa y 16 de mano de obra indirecta). Dentro de la extinción de contratos de mano de obra directa, se planteaban las siguientes extinciones: - 40 contratos de trabajo por causas productivas (25 trabajadores ordinarios y 15 trabajadores jubilados parciales cuya jornada anual en total equivalía a 2,25 trabajadores ordinarios), número que se calculaba en función de la carga de trabajo (la ocupación de la empresa de cuatro días a la semana determinaba un excedente 27,25 trabajadores conforme al cuadro que se detalla en la memoria). - 25 contratos de mano por causas económicas, al ser necesaria la externalización de operaciones productivas (11,84 trabajadores) y la externalización de servicios no productivos (14 trabajadores), según el cuadro que aparecía en la memoria. Obran en autos las actas de las reuniones del período de consultas que finalizaron el día 28 de mayo de 2012 sin acuerdo. El día 28 de mayo de 2012 la empresa comunicó al Comité su decisión respecto a las extinciones y suspensiones contractuales. Le entregó copia de la comunicación dirigida a la Dirección General de Trabajo junto con la relación de trabajadores afectados por la extinción y suspensión de contratos de trabajo y las actas de negociación del período de consultas. La empresa adoptó las siguientes decisiones: 1. Extinción de contratos de trabajo: la empresa comunicó que iba a proceder a la extinción de 73 contratos de trabajo, los cuales constaban en la lista nominativa que se adjuntaba y que habían sido definidos conforme a los criterios consignados en la memoria explicativa del expediente; las condiciones de las extinciones serían las estrictamente legales, consistentes en la indemnización de veinte días de salario por año de prestación de servicios con el tope de doce mensualidades; en cuanto al plazo en el que se iban a hacer efectivas, sería de tres meses a contar desde el día 29 de mayo de 2012. 2. Suspensión de contratos de trabajo: se aplicaría a todos los trabajadores de la empresa por un plazo máximo de treinta días laborables desde el día 31 de mayo de 2012 y hasta el día 30 de mayo de 2013; el expediente afectaría a los trabajadores cuyos contratos no resultaran extinguidos como consecuencia del ERE de extinción de contratos de trabajo así como a los trabajadores afectados en tanto sus contratos de trabajo no fueran extinguidos; las condiciones del ERE de suspensión serían las legalmente establecidas sin aplicación de complemento alguno. 3. Medidas de acompañamiento social: reducción del número de trabajadores afectados por el expediente de extinción (reducción de nueve trabajadores); plan de recolocaciones; convenios especiales; como medida específica para el expediente de suspensión de contratos, se preveía la distribución equitativa de la carga de trabajo que existiera con respeto en todo caso a los principios de especialidad y aptitud. El día 30 de mayo de 2012 la empresa entregó al Comité de Empresa una nueva relación de trabajadores afectados por la extinción del contrato de trabajo en la que aparecían corregidas las fechas de antigüedades de algunos trabajadores. TERCERO.- COMUNICACIÓN DEL DESPIDO AL DEMANDANTE- El día 31 de mayo de 2012 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa, en aplicación de expediente de regulación de empleo para la extinción y suspensión de contratos, con efectos de esa misma fecha. La comunicación obra a los folios 9 y 10 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. La empresa abonó al trabajador una indemnización de 13.747,82 euros mediante transferencia bancaria. CUARTO.- EXPEDIENTE DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARACTER COLECTIVO El día 11 de mayo de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la apertura del periodo de consultas para la tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, al amparo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , por causas económicas y organizativas. La comunicación y memoria obran como documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido. El día 14 de junio de 2012 la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa alcanzaron un acuerdo en la tramitación del citado expediente. El acuerdo obra como documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido. En lo que afecta a la extinción de contratos, las partes pactaron lo siguiente: - El Comité renunció a las acciones de que pudiera ser titular en relación con el expediente de regulación de empleo. - La empresa se comprometió a no llevar a efecto los despidos de las personas que en esa fecha estuvieran en situación de jubilación parcial, así como de las tres personas que iban a adquirir esa condición en el transcurso del año 2012; se pactó que los jubilados parciales se incorporarían a un expediente de suspensión de contratos con la excepción de aquellos que tuvieran agotado su desempleo o lo fueran a agotar. - La empresa se comprometió a contratar a ocho de los trabajadores cuyos contratos se habían extinguido a consecuencia del expediente de regulación de empleo (5 pertenecientes a la sección de almacén y expediciones cuya externalización no se iba a llevar a cabo y 3 designados por la empresa). Las contrataciones se realizarían no más tarde del 22 de junio de 2012, con la previa devolución del importe de las indemnizaciones. Se pactó que se trataría de contratos de trabajo indefinidos ordinarios, respetándose la antigüedad que tuvieran los trabajadores a la fecha de extinción de sus contratos de trabajo. - Se pactó un plan de recolocaciones para aquellos trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en el expediente de regulación de empleo y que quisieran adherirse al mismo. Dichos trabajadores, previa renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo, entrarían a formar parte de una bolsa de trabajo a la que acudiría la empresa cuando necesitara llevar a cabo contrataciones de un período mínimo de un mes. Además de lo anterior, se acordó una reducción salarial del 10% para todo el personal, de aplicación a todos los conceptos salariales, así como otras medidas en relación con el complemento de la incapacidad temporal, comedor, transporte, productividad y flexibilidad. El día 14 de junio de 2012 la empresa comunicó a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra que a esa fecha ya se habían ejecutado las extinciones de los contratos de trabajo de un total de 48 trabajadores de los que se adjuntaba lista nominativa. Se indicaba que en breves fechas y dentro del plazo señalado en la solicitud final se iba a proceder a la extinción de un contrato de trabajo más, correspondiendo a la trabajadora Doña Agueda . Se informaba de que la empresa había adoptado la decisión de no extinguir más contratos de trabajo en el expediente, de manera que el número definitivo de afectados quedaría fijado en 49 trabajadores (48 en el listado adjunto y Doña Agueda ). Se indicaba que entre los trabajadores cuyos contratos no se iban a extinguir se encontraban todos los trabajadores jubilados parciales y que los 24 trabajadores incluidos nominativamente en el listado de afectados cuyos contratos no se iban a extinguir pasarían a ser afectados en el expediente de suspensión de contratos de trabajo. Obran en autos las adhesiones de distintos trabajadores despedidos al plan de recolocaciones previsto en el punto 7 del acuerdo, con renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo por el que se extinguieron los contratos de trabajo. QUINTO.- ASIENTOS ESTEBAN, S.L. La empresa Industrias Esteban, S.A., fue fundada en el año 1958. Su objeto social era la fabricación de asientos para el transporte del sector de automóvil y transporte colectivo. La producción de asientos para automóvil en Pamplona fue reduciéndose, dedicándose desde finales de la década de los noventa exclusivamente a la producción de asientos para transporte colectivo. En 1986 se produjo la venta de la compañía al grupo alemán AUNDE ACHTER & EBELS, holding de empresas dedicadas a la fabricación de textiles para automoción y fabricación de asientos de conductor de autobús y camión. Este holding está vinculado, a su vez, con el grupo ISRINGHAUSEN. Asientos Esteban SL se constituyó en Pamplona el 11 de mayo de 1998 como resultado de la escisión parcial de Industrias Esteban S.A., sin extinción de la sociedad, mediante la separación de una parte de su patrimonio que formaba una unidad económica afecta a la actividad de explotación del negocio del asiento para vehículos de automoción y su aportación por parte de los accionistas de Industrias Esteban S.A. a la sociedad de nueva creación denominada Asientos Esteban SA. Se dedica al diseño, fabricación, transformación, compra y venta de todo tipo de butacas, asientos y otros componentes de automoción. Su domicilio social, oficinas administrativas e instalaciones industriales están ubicados en Pamplona. SEXTO.- GRUPO ESTEBAN La empresa Asientos Esteban, S.L. es la cabecera del llamado grupo Esteban. Está participada en un 99,9% por la empresa ACHTER EBELS GMBH. Asientos Esteban, S.L., es titular del 100% de las acciones sociales de AUNDE ESTEBAN, S.A.; del 50% de la empresa ISINRINGHAUSEN OTO YAN SANAYI, YEDEK PARÇA VE KOLTUK SISTEMLERI SANAYI VE TICARET A.S., con domicilio en Turquía; del 39,4% de ESTEBAN IKEDA, S.A. y del 33,4% de SKA SITZE GMBH. La empresa AUNDE ESTEBAN, S.A., participada al 100% por ASIENTOS ESTEBAN, S.L., es el titular del 100% de ESTEBAN UK, LTD (Gran Bretaña); del 99,99% ESTEBAN DO BRASIL, LTDA; del 99,79% de ASIENTOS ESTEBAN MEXICO, S.A. DE C.V.; y del 50% de ESTEBAN SANAT PARS, CO. LTD. (Irán). SÉPTIMO.- AUNDE ESTEBAN, S.A. La empresa Aunde Esteban, S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Pamplona D. José Miguel Peñas Martín el 5 de octubre de 1998. Se encuentra domiciliada en Pamplona, Polígono Industrial Landaben calle L s/n. Su objeto social es la compra, tenencia, disposición, dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español que determinen un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al 5% y la colocación de los recursos financieros derivados de las actividades constitutivas del objeto social, así como la prestación de servicios, incluidos los de carácter financiero, a las entidades participadas y a las entidades que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, con exclusión de las operaciones reguladas por legislación específica (Ley de Mercado de Valores, de Instituciones de Inversión colectiva, de Sociedades de Banca y Sociedades Gestoras de Patrimonio y de cartera). Forma parte de su objeto social, asimismo, la adquisición, gestión y disposición de bienes inmuebles y activos industriales. Se trata de una sociedad unipersonal constituida por Asientos Esteban, S.L. con una doble finalidad, según se desprende de su objeto: La prestación de servicios de todo tipo, incluidos los financieros, a las entidades participadas, así como la tenencia de los valores de las mismas. El administrador único de la empresa es D. Julián , que también ostenta el cargo de administrador único de la empresa Asientos Esteban, S.L.. La empresa ha compartido y comparte apoderados con Asientos Esteban, S.L. ( Nicolas , Remigio , Rosendo , Ramona , Carlos Francisco o Juan Francisco ). El personal de Aunde Esteban, S.A. presta sus servicios al Grupo Esteban, tanto a las plantas de Pamplona como al resto de plantas del grupo. Por ese motivo Aunde Esteban, S.A. gira las oportunas facturas a Asientos Esteban, S.L. que le abonan los servicios de 'staff'. Los trabajadores de Aunde Esteban, S.A. trabajan en las instalaciones de Asientos Esteban, S.L., encargándose fundamentalmente de las actividades de gerencia y dirección. Las nóminas de los trabajadores de Aunde Esteban, S.A. son elaboradas por el Departamento de Recursos Humanos de Asientos Esteban, S.L. Siete trabajadores que prestaban servicios para la empresa Aunde Esteban, S.A. han sido contratados posteriormente por la empresa Asientos Esteban, S.L. (concretamente D. Aurelio , D. Ceferino , D. Doroteo , D. Hernan , D. Leoncio , D. Maximino , D. Pio y D. Ruperto ). OCTAVO.- SITUACIÓN ECONÓMICA Y PRODUCTIVA DE ASIENTOS ESTEBAN, S.L. A) La evolución de las ventas de la empresa ha sido la siguiente: .- En los años 2005, 2006 y 2007 la cifra de ventas de la empresa, de media anual, fue de 34,5 millones de euros. .- En el año 2008 las ventas fueron de 38.954.000 euros. .- En el año 2009 las ventas fueron de 24.229.000 euros. .- En el año 2010 la cifra de ventas fue de 23.012.000 euros. .- En el año 2011 la cifra de ventas ascendió 20.377.000 euros. .- Las ventas acumuladas del trimestre enero-marzo de 2012 ascendieron a 5.419.160 euros. Se ha producido una evolución negativa de la cifra de ventas que supone una evolución negativa, respecto del año 2008, de 18.577.000 euros, equivalente a un 47,69%. Si la referencia se realiza a la media de cifra de ventas de los años 2005 a 2007, ambos inclusive, la evolución negativa en términos absolutos es de 14.123.000 euros, equivalentes a un 40,94 %. B) La cuenta de explotación de la empresa ha sufrido la siguiente evolución: AÑO RES.OPER. RES.FINAL 2.009 -1.285.000 -1.146.000- 2010 -1.353.000 -1.558.000- 2.011 -2.912.000 -3.163.000- ACUMULADO -5.550.000 -5.867.000- Entre enero y marzo de 2012 el resultado operativo es negativo en la cifra de 378.460 euros y el resultado del trimestre, antes de impuestos, es negativo en la cifra de 495.530 euros.- C) La empresa debe hacer frente a compromisos asumidos con terceros- conforme al siguiente cuadro:- Ejercicio Compromisos de deuda (miles de euros) 2012... 1.017 - 2013... 1.290- 2014 ....1.211- 2015 ....1.179- 2016 ...917 2017 ...612 2018... 113 - Total ...6.339- D) La producción de los años 2008 a 2011 ha sido la siguiente: .- En el año 2008 se expidieron un total de 142.517 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 219 días hábiles del ejercicio, de 650,8 plazas diarias. .- En el año 2009 se expidieron un total de 94.590 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 218 días hábiles del ejercicio, de 433,9 plazas diarias. .- En el año 2010 se expidieron un total de 99.219 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 217 días hábiles del ejercicio, de 457,2 plazas diarias. .- En el año 2011 se expidieron un total de 73.161 plazas, lo que determina una media diaria, para un tota de 217 días hábiles del ejercicio, de 337,1 plazas diarias. .- El total de unidades expedidas en los meses de enero a marzo de 2012 es de 16.311, con una media diaria de 258,9 unidades diarias a 63 días laborables El número de plazas expedidas en el ejercicio 2011 supone una evolución negativa del 26,26% respecto de las expedidas en el año 2010, de un 22,65% respecto de las expedidas en el año 2009, y del 48,67% respecto de las expedidas en el año 2008. La media de unidades expedidas diariamente en el año 2012 ha evolucionado negativamente respecto del año 2011 en un 23,21%. Si se referencia la comparativa del año 2010 la evolución negativa es del 43,38%. Si se referencia al año 2009 la evolución negativa es del 40,33% y si se referencia al año 2008 la evolución negativa es del 60,22%.- NOVENO.- EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO DEL AÑO 2011 Por resolución 241/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Asientos Estaban, S.L. para que pudiera rescindir los contratos de 19 trabajadores de su plantilla y para que pudiera suspender los contratos de los 192 trabajadores relacionados del documento que obraba en el expediente durante el periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el día 1 de marzo del 2012 en las siguientes condiciones: Los trabajadores de mano de obra directa con un máximo de 30 días laborables y los trabajadores de mano de obra indirecta por un máximo de 40 días laborales.- Por resolución 242/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Aunde Esteban, S.A. para que pudiera rescindir los contratos de cuatro trabajadores de su plantilla, entre los relacionados en el listado de rescisiones presentado junto con el acta final, y para que pudiera suspender los contratos de los dieciséis trabajadores relacionados en el documento que obra en el expediente durante un máximo de 40 días laborables correspondiente al periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el 1 de marzo de 2012. DECIMO.- PACTO DE EMPRESA 2007-2010- Obra en autos el pacto de empresa firmado entre la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, con vigencia entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2010. El art. 25 del pacto de empresa establece lo siguiente: CRITERIOS DE APLICACIÓN EN CASO DE EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS. En caso de que la Dirección de la Empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de no ser factible, La Dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonable a jubilaciones anticipadas y/o excedencias, que igualmente se acordarán entre las partes: Si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.-UNDÉCIMO.- CRITERIOS DE SELECCIÓN EXPUESTOS EN LA MEMORIA DEL ERE En el apartado 7 de la Memoria se indicaban los criterios que se utilizarían para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente en los siguientes términos: Para la determinación de los trabajadores afectados por el Expediente de Extinción se señalan los siguientes criterios; absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. En el caso de la MOI, el criterio será operativo en función de una reorganización de las áreas basada en unificación de puestos e integración de unciones. Definición de los criterios La definición de criterios que a continuación se relaciona no está enumerada por la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los cuatro criterios indicados.Seguidamente se definen los criterios a que se ha hecho referencia, a excepción del criterio de coste, en relación al cual no se hace especificación alguna.- DUODÉCIMO.- COMUNICACIÓN DE LOS CRITERIOS UTILIZADOS AL COMITÉ Y AL TRABAJADOR A) En la comunicación escrita entregada al trabajador se indicaba lo siguiente en cuanto a los criterios de selección: En cuanto a su inclusión en el Expediente, tal y como resulta de la propia Memoria Explicativa los criterios tomados en consideración para la determinación de los trabajadores afectados por el Expediente de extinción son, en lo referente a Mano de Obra Directa los siguientes: Absentismo. Amortización y refundición de puestos de trabajo. Antigüedad en igualdad de circunstancias y similares funciones. Capacitación. Coste. Polivalencia. En lo referente a Mano de Obra Indirecta el criterio es el operativo, en función de la reorganización de las áreas afectadas y de la fusión de puestos e integración de funciones. Pues bien, perteneciendo usted a Mano de Obra Directa le señalamos que sobre la base de los criterios expuestos para dicho segmento de personal, se ha realizado una relación de trabajadores de la empresa de Mano de Obra Directa, a cada uno de los cuales se le ha asignado, sobre la base de criterios objetivos, una puntuación para cada uno de los conceptos señalados, la suma de las cuales determina una puntuación final la cual a su vez determina un número de orden, procediendo la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores cuya puntuación es inferior. Entre estos trabajadores se encuentra usted.B) El día 1 de junio de 2012 el Comité de Empresa solicitó a la Dirección de la empresa que le entregara la relación de puntos obtenidos por cada trabajador en los diferentes criterios utilizados para la selección de los trabajadores en el expediente de regulación de empleo, relación que no fue entregada por la empresa.- DECIMOTERCERO.- CRITERIOS DE SELECCION UTILIZADOS POR LA EMPRESA La empresa seleccionó a los trabajadores de mano de obra directa afectados por el expediente de regulación de empleo de la siguiente forma: utilizó tres criterios que determinaban la exclusión del expediente (criterio A, criterio B y criterio C); utilizó dos criterios que determinaban la inclusión de los trabajadores en expediente (criterio D y criterio de externalización); con respecto a los demás trabajadores valoró los criterios indicados en la memoria, dando prioridad de permanencia, en caso de igualdad de circunstancias, al trabajador con mayor antigüedad. La concreción de los criterios fue la siguiente: .- Criterio de exclusión A (Representantes legales de los trabajadores): en este grupo se incluyó a aquellos trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. .- Criterio de exclusión B (Coste): se excluyó del expediente a aquellos trabajadores cuyo coste derivado de la extinción superara los 32.000,00 euros. Se atendió al coste de las indemnizaciones de veinte días de salario por año trabajado y al coste que podría suponer la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión del jubilado parcial). .- Criterio de exclusión C (Puestos diferenciales): el director de producción definió los llamados 'puestos diferenciales', entendiendo por tales aquellos puestos imprescindibles para la producción de la empresa. .- Criterio de inclusión D (Absentismo): se incluyó en el expediente a todos aquellos trabajadores cuyo absentismo fuera igual o superior al 10% y cuyo coste indemnizatorio no excediera de 32.000 euros. Para el cómputo del absentismo se tuvieron en cuenta las ausencias a la empresa durante el año anterior por cualquier causa con exclusión de la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas. .- Criterio de inclusión por externalización: se incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa. .- Por aplicación de los anteriores criterios quedaron excluidas del ERE 37 trabajadores (8 por el criterio A, 21 por el criterio B y 8 por el criterio C; e incluidos 14 trabajadores (9 por el criterio de absentismo y 5 por el criterio de externalización). .- Una vez determinado el grupo restante el director de producción excluyó a otros 8 trabajadores: uno de ellos, por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicio finalizada y otros siete por las razones que se indican en el documento aportado a los autos, prevaleciendo en caso de igualdad de condiciones el más antiguo. DECIMOCUARTO.- CRITERIOS DE SELECCIÓN EN RELACIÓN CON EL DEMANDANTE A) La selección del trabajador demandante como afectado por el expediente de extinción de contratos fue realizada por el Director de Producción. Formaba parte del grupo de trabajadores que no cumplían criterios específicos de exclusión ni de inclusión. B) La empresa despidió a la trabajadora Dña. Agueda con una indemnización de aproximadamente 60.000 euros. Esta trabajadora prestaba servicios como oficial de 1ª Administración y era o había sido miembro del Comité de Empresa. DECIMOQUINTO.- ANTIGÜEDAD DE LOS TRABAJADORES CODEMANDADOS Los trabajadores codemandados ostentan menor antigüedad que el demandante en la empresa. DECIMOSEXTO.- REPRESENTACIÓN LEGAL O SINDICAL El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores. DECIMOSEPTIMO.- ACTO DE CONCILIACIÓN El día 4 de julio de 2012 se celebró el acto de conciliación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada ASIENTOS ESTEBAN, S.L., se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 1281 del Código Civil en relación con el art. 1284 del mismo Texto Legal e interpretación y aplicación inadecuada del art. 25 del Pacto de la Empresa ; así como infracción de los arts. 3.1 del Código Civil y arts. 51.2 y 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social e infracción del art. 124.11 Fine del mismo Texto Legal .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del demandante D. Luis Andrés .

SEPTIMO.-Manifestada a lo largo de la deliberación la discreancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de impugnación de despido interpuesta por D. Luis Andrés declarando la nulidad de su despido efectuado el 31 de mayo de 2012, condenando a la empresa Asientos Esteban SL a readmitirlo en iguales condiciones que las que ostentaba antes y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido hasta que la readmisión se produzca, a razón de 78,33 euros diarios, y al resto de codemandados a estar y pasar por tal declaración, absolviendo a la empresa Aunde Esteban SA de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Frente a esta sentencia se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa Asientos Esteban SL formulando tres motivos, todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo de Suplicación la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 1284 del mismo texto legal , y la inadecuada aplicación del artículo 25 del Pacto de Empresa para los años 2007 de la Mercantil Asientos Esteban SL. En sintonía con ello, el último motivo denuncia infracción de los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ambos serán analizados de forma conjunta.

Como ya declaró esta Sala en su reciente sentencia de 24 de junio de 2013, dictada en el Recurso de Suplicación Nº 106/13 , como cuestión previa debemos indicar que ninguna de las partes, ni siquiera la empresa recurrente, cuestiona la vigencia del pacto firmado entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, en cuyo artículo 25 se establecen los criterios de aplicación en caso de expediente de extinción de contratos. De esta forma, partiendo de su vigencia, interpretaremos su contenido, pues a ello se circunscribe el recurso, considerando la empresa que la exégesis dada al mismo por la Magistrada de instancia no resultó ajustada a derecho, por lo que no habría incumplimiento alguno y no concurriría causa de nulidad del cese del actor.

En este sentido se expone que la literalidad de artículo 25 del Pacto es de una claridad meridiana y del mismo no puede extraerse la conclusión de que el criterio de la antigüedad sea el prioritario a la hora de que la empresa designase a los trabajadores afectados por el ERE. Mantiene la empresa que el artículo litigioso no establece un criterio de antigüedad absoluto sino subordinado a la concurrencia de otros presupuestos, en concreto, a la igualdad de circunstancias y similares funciones, y que cuando no concurra alguno de estos dos presupuestos no entrara en juego el criterio de antigüedad. La recurrente, tras analizar que debe entenderse similitud funcional e igualdad de circunstancias, concluye que el criterio de antigüedad recogido en el Pacto de empresa es subsidiario y sólo aplicable después de utilizar los criterios específicos que se prevean en cada expediente extintivo y, además, cuando concurran los presupuestos de igualdad de circunstancias y similitud de funciones. Circunstancias tenidas en cuenta por la empresa para la determinación de los trabajadores afectados.

Pues bien, conviene comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art.51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores ), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva.

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio. En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria.

Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa. Se razona que en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta (ST del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 19 de enero de 1998). Corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003).

Tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto Ley 3/2012, aunque en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que adopte en el despido colectivo la empresa, con remisión a las previsiones del art.53 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado. Lo anterior, en definitiva, implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o , sencillamente, la empresa actúa con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

El criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

De esta forma, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007, los límites que determinan el ámbito de extensión de las facultades empresariales son, los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 del Estatuto de los Trabajadores ; lo límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas o, en su caso, fijados en la Resolución de la Autoridad Laboral que resolviese el ERE.

Y son precisamente estas dos últimas las que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el artículo 25 del Pacto de empresa y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26 de abril de 2012.

El artículo 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea factible, la dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias que igualmente se acordarán entre las partes. Añadiendo que si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.

Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración anterior no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.

A la vista de todo ello y aun considerando que en efecto, el artículo 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo si coincidimos con las consideraciones de la Magistrada de instancia en lo atinente a que la empresa, al designar al demandante como uno de los trabajadores afectados por el ERE, no se ajustase a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto.

En efecto, Asientos Esteban al efectuar la selección de los trabajadores de mano de obra directa afectados primeramente hizo una serie de exclusiones. En primer lugar la de los 7 trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. Seguidamente aplicó un criterio económico excluyendo a los 21 trabajadores cuyo coste de las indemnizaciones derivado de la extinción, calculada en función de 20 días de salario por año de servicio, superase los 32.000 euros, y también al coste que supondría la extinción de los contratos de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión de jubilación parcial). A continuación también se apartaron los 8 puestos que el director de producción definió como diferenciales, entendiendo por tales los imprescindibles para la producción de la empresa.

Efectuadas las exclusiones, y en relación con los trabajadores que no estaban afectados por ellas, siguió el criterio de absentismo, incluyendo en el expediente a los 9 trabajadores cuyo índice de absentismo fuera igual o superior al 10% en el año anterior, sin computar la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas.

También incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos d trabajo se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa.

Una vez determinado el grupo restante el director de producción también excluyó a otros ocho trabajadores, uno por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicios finalizada y otros siete por las razones que se indicaban.

También consta acreditado que las únicas circunstancias tenidas en cuenta para la selección del actor como afectado por el ERE fue su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados, 36 en total, ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa.

Por tanto, debemos concluir, en consonancia con el criterio de instancia, que la actuación empresarial resultó arbitraria e injustificada y, por ello, el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.

SEGUNDO.-Efectivamente, la empresa recurrente, en el segundo motivo, denuncia infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.11de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando que, en la medida en que no se produjo infracción del artículo 25 del Pacto de Empresa, tampoco existió infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el despido no podría calificarse como nulo. Y, en otro sentido, que el artículo 124.11 in fine de la Ley Adjetiva Laboral , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, sólo contempla como causa de nulidad las extinciones acordadas sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Añadiendo que en el caso enjuiciado en periodo de consultas no se estableció ninguna prioridad, puesto que el mismo finalizó sin acuerdo y en el acuerdo posterior entre empresa y Comité nada se recogió sobre prioridades de permanencia. Negando naturaleza de convenio colectivo al pacto de empresa del año 2007, que indudablemente tenía carácter extraestatutario.

Consideraciones que no compartimos.

El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (modificado por el artículo 23.5 de la Ley 3/2012 ), establece que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

En el apartado 2 se dice que la demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Añadiendo que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.

Como esto es lo que se plantea en el supuesto enjuiciado nos referiremos a continuación a las previsiones contenidas en el apartado 13 del mismo artículo 124, donde se establece que cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquéllos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley.

c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

En el caso de la empresa demandada, ahora recurrente, los criterios de selección se establecieron en el artículo 25 del Pacto de empresa del 2007 y en la memoria remitida a los representantes de los trabajadores cuando se comunicó la apertura del periodo de consultas.

Pues bien, independientemente de no compartir la interpretación restrictiva y literal efectuada por la recurrente en relación con la naturaleza del Pacto de empresa, que indudablemente no tiene carácter estatutario, sin embargo ello no impide la calificación de nulidad del despido del actor puesto que: de una parte, el pacto aun careciendo de naturaleza normativa, si tenía eficacia general en la empresa y; de otra, porque se incumplió el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que exigen que las empresas, en la comunicación de apertura del periodo de consultas, indiquen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Y esta exigencia, como razona la Magistrada de instancia, no es meramente formal sino que intenta garantizar la efectividad del periodo de consultas y que la actuación de la empresa, dentro de su ámbito de discrecionalidad, no resulte arbitraria, abusiva, fraudulenta o provoque discriminaciones directas o indirectas. De tal forma que, establecidos los criterios de selección en nuestro caso unos unilateralmente por la empresa y otro, el de la antigüedad, impuesto por vía convencional, el empresario no puede obviarlos sin que ello comporte la nulidad de los ceses. Y, habiéndolo apreciado así no se incurrió en las infracciones denunciadas en este motivo.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la empresa Asientos Esteban SL, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la empresa ASIENTOS ESTEBAN SL, frente a la sentencia dictada el 17 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 853/12, seguido a instancia de D. Luis Andrés contra la recurrente y otros, sobre Despido, confirmando la sentencia de instancia. Condenando en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante, que fijamos en 500 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, durante la cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su exámen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0191.13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asímismo el abono de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 191/ 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO:El demandante, que presta sus servicios en la empresa Asientos Esteban SL grupo 6 TA, interesa en el presente procedimiento se declare el carácter de despido nulo o subsidiariamente improcedente la comunicación por Burofax de 31 de mayo de 2012 de la extinción de su contrato laboral, por estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo 348/12. Alega su indefensión por no haber existido un sistema objetivo de selección de los trabajadores cesados, y que en todo caso la selección efectuada incumple el pacto de empresa de 25 de julio de 2007 -su cláusula 25- donde se acuerda expresamente que un expediente de extinción de contratos afectaría al personal de menor antigüedad. Y finalmente se alega que la empresa Asientos Esteban SL, forma una unidad de empresa con Aunde Esteban SA, codemanda, pues detenta la totalidad de su capital, tiene el mismo domicilio y comparten personal directivo, no habiéndose acreditado en el expediente de regulación la situación económica de la codemandada Aunde Esteban SA.

La demanda de despido nulo es estimada en instancia, y se concluye que la inclusión del demandante en el expediente ha sido arbitraria. La empresa ha utilizado seis criterios de selección (absentismo, amortización de puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia) y he desconocido la antigüedad, que no tiene carácter prioritario, lo que supone desconocer el pacto de empresa. Y tampoco estima acreditado que la empresa se haya ajustado efectivamente a los propios criterios ponderados expuestos en la memoria aneja al ERE, pues unos trabajadores han sido incluidos en el expediente y otros incluidos de modo directo. La sentencia no entiende acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos de extender la responsabilidad a Aunde Esteban SA, pero sí existió incumplimiento de la documentación que debía aportarse al expediente, que debía incluir las cuentas auditadas de Aunde Esteban SA, lo que califica de incumplimiento de los requisitos formales del Art. 51.2. ET

SEGUNDO: La sentencia Mayoritaria de esta Sala, de la que discrepo, confirma este criterio. Subraya que debe entenderse aplicable al presente procedimiento el RD ley 3/2012, y que la empresa no debe concretar en particular las rezones de la elección de un determinado trabajador incluido en un ERE, pero este principio que ha de ser conjugado con la negativa de la indefensión y la arbitrariedad, o el incumplimiento de pacto con los trabajadores en convenio o en periodo de consultas.

Y así ocurre en el presente caso, pues la empresa incumple el Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, y además en la selección del demandante no se ajusta tampoco a los propios criterios de la memoria, incluyendo con preferencia como trabajadores afectados por el ERE. Se concluye que el Art. 124 LRJS en su redacción posterior al RD ley 3/2012, habilita la declaración de nulidad del despido del demandante, y que la empresa demandada ha incumplido igualmente el deber de acompañar las cuentas de Aunde Esteban SA, con la que nadie niega que Asientos Esteban SL forma un grupo empresarial aunque lo sea solo a efectos mercantiles y no laborales, lo que entiende se basa en el Art. 7. 4 del RD 801/11 , reiterado en el Art. 4 numero 5 del RD 1483/12 , y en diversas directivas europeas. La exigencia de presentar las cuentas de una empresa mercantil agrupada tiene su engarce en la leal negociación con los trabajadores en el periodo de consultas, y en evitar los posibles perjuicios a los trabajadores de las empresas dependientes.

TERCERO: A mi entender que el pacto de empresa de 2007, es un pacto extraestatutario, llamado a aplicarse en circunstancias ordinarias, pero no en un expediente de regulación de empleo, que se rige por su propia normativa, y cuyo fin es garantizar la viabilidad de la empresa.

Y por otra parte leído el propio Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, mi convicción, tras un análisis literal, lógico y sistemático de la cláusula, es que la empresa se obliga a ponderar la antigüedad como criterio de selección en caso de extinción de contratos laborales, como criterio concurrente y coherente, es decir se trata de una proclamación de intenciones, sin contenido preciso, y que en todo caso, no establece la antigüedad como criterio único de selección.

Y sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del Art. 53 ET , tal como concretó la STS de 10 de julio de 2007 , y la formalidad de comunicación de cese no produce indefensión al demandante, cuyos derechos se han hecho efectivo colectivamente en el propio expediente, y que el los ha podido conocer, con una mínima diligencia -lo que admite la sentencia de instancia y mayoritaria de la Sala-.

CUARTO: A mi juicio, aunque en el expediente de regulación de empleo no se concretó matemáticamente un baremo de aplicación de criterios ponderados, sí se determinaron en detalle los criterios de selección de los trabajadores que iban a ser afectados por el ERE. Existen criterios objetivos explicitados y aplicados por igual a toda la plantilla, y no son arbitrarios, ni se acredita que se aplicasen arbitrariamente.

Se constata la grave reducción de la cifra de ventas de la empresa a partir de 2008 que se toma como referencia; algo indubitado, cuantas anuales de 2010, provisionales 2011, previsiones para 2012. Con un gravísimo diagnostico financiero de viabilidad. El interés que debe prevalecer ahora es el de salvar la actividad empresarial, y el empresario en ejercicio de la libertad de empresa debe poder seleccionar aquellos trabajadores que estime mas idóneos y aptos, siempre que esta selección no sea discriminatoria o afecte a derechos fundamentales, y este debidamente justificada con antelación, y se ofrezca una negociación leal a los trabajadores.

A mi parecer la empresa ha respetado escrupulosamente estos principios. Del propio relato de hechos probados se constata que la empresa ha dado una explicación razonable y coherente de la selección efectuada, en base a los criterios establecidos en la memoria, que ha ofrecido negociar lealmente; si bien estos no se aplican de un modo matemático, y los trabajadores no han pretendido nada alternativo. Los criterios de exclusión A, B y C, y de inclusión por absentismo, externalización y otros, son objetivos y están establecidos en un legítimo horizonte de productividad, del que no hay que avergonzarse; y además están en la ley o en la memoria. La sentencia de instancia y mayoritaria de la Sala solo parecen dudar de los criterios directos de inclusión y exclusión que a mi me parecen razonables, y respecto de los demás trabajadores -no incluidos (14) ni excluidos de modo directo (37)- parece reconocerse que se han cumplido escrupulosamente los criterios de la memoria. La inclusión y exclusión directa están en la memoria, donde se habla de absentismo, coste etc. o en la ley (representantes de los trabajadores). Y se reconoce que efectivamente la antigüedad se ha tenido en cuenta en igualdad de condiciones, sin que el relato de hechos dude del criterio de selección respecto de las restantes inclusiones. A mi me parece que no se puede tildar la selección efectuada de arbitrariedad.

QUINTO: En cuanto al deber de presentar las cuentas auditadas de Aunde Esteban SA en el ERE de Asientos Esteban SL, recogida en el Art 6.4. del RD 801/2011 , que refiere su párrafo final que dice textualmente 'Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa solicitante a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante'. Es una exigencia que se reitera también y en sus mismos términos en el Art. 4 RD1483/2012 de 29 de octubre , que adapta la normativa reglamentaria de los expedientes de regulación de empleo a los principios de la reforma laboral

El primer elemento llamativo es que unos trabajadores que se han negado a negociar de plano (véase actas de la comisión negociadora), y a los que se acredita que se les ha ofrecido toda la información que estimaren suficiente, aleguen luego la falta de cuentas auditadas de una empresa supuestamente agrupada, cuando pudieron haberlo reclamado lealmente en periodo de negociaciones. Y también es llamativo que una empresa que se dice mercantilmente independiente, y laboralmente autónoma, que no existe de ningún modo confusión de patrimonios, ni apariencia externa de unidad o confusión de plantillas, y cada una de las sociedades referidas detenta una entidad autónoma civil y mercantil, con su propio objeto social (acreditado en autos, respectivamente en sus respectivas escrituras de constitución), sin que haya lugar a formular cuentas anuales consolidadas, conforme al Art. 42 del Código de comercio , y que no se consolidan efectivamente (como se dice expresamente en el diagnostico económico financiero antes referido, y no es esta jurisdicción la llamada a dictaminar si deben consolidarse), de la que se reconoce también que no hay unidad de empresa ni comunicación de responsabilidad a efectos laborales, se consideren agrupadas, no se sabe en virtud de que causa., a efectos exclusivamente del presente ERE.

Me parece a mí un despropósito que Aunde Esteban SA y Asientos Esteban SL se consideren agrupadas exclusivamente a efectos laborales en un ERE cuando mercantilmente se acredita que no tienen la misma actividad. Es decir cuando a mi entender ni si quieran se cumplen los requisitos taxativos recogidos en el Art 6.4. del RD 801/2011 y Art. 4 RD1483/2012 de 29 de octubre , por muy extensivamente que se interpreten, y me parece que la exigencia de presentar las cuentas auditadas de Aunde Esteban SA no tiene ningún fundamento coherente ¿Para qué sirve? pues no puede haber sociedades agrupadas exclusivamente a efectos de ERES, cuando no están agrupadas de ningún modo a efectos laborales y mercantiles, y estas exigencia que desnaturaliza el ERE en sí mismo, y olvida que en el actual procedimiento el interés prioritario es tratar de salvar una empresa que se acredita que tiene graves problemas de viabilidad, y no agrupar artificialmente lo que es jurídicamente distinto a efectos laborales y mercantiles, entorpeciendo los mecanismos de salvación de la empresa en crisis.

SEXTO:Puntuar uno a uno los trabajadores incluidos en un ERE para determinar matemáticamente a los que deben permanecer en la empresa, me parece fuera de lugar en el actual contexto normativa, en el que el interés predominante es la viabilidad de una empresa en crisis, y respetar la libertad de empresa para que el empresario seleccione a los trabajadores mas idóneos, de acuerdo a un criterio negociado, y no arbitrario ni discriminatorio.

A mi entender, y con todos los respetos al criterio de la sentencia mayoritaria y de instancia, la selección de los trabajadores afectados no esta sometida, ni en el régimen del RD 801/2011, ni en el que resulta del RDL 3/2012, a un rango normativo de preferencia, por lo que el empresario goza en este punto de discrecionalidad, siempre en los limites legales y presuponiendo que su decisión no es abusiva ni discriminatoria. El ET no establece con carácter preceptivo criterios de selección entre los trabajadores afectados por un despido colectivo, lo que es consecuencia del poder de dirección y organización del empresario reconocido en el Art. 20 ET , todo ello siempre que se respeten los derechos fundamentales y no haya trato discriminatorio, fraude o abuso de derecho. El Art. 51.2.e) del ET solo establece la obligación de la empresa de señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que deben ser objetivos y razonables. Y parece que la nueva redacción del Art. 51 del ET expresamente manifiesta el deseo del legislador de eliminar elementos de incertidumbre en los ERE derivados de juicios de oportunidad de los tribunales en relación con el poder de dirección del empresario en la gestión de las empresas. Y tal parece el criterio mayoritario de la jurisprudencia de tribunales superiores de justicia incluso con anterioridad a la reforma del RDL 3/2012 que no exige efectivamente la designación individualizada de trabajadores afectados, así la STSJ Cataluña, Sala de lo Social, sec. 1ª, S 6-2-2004 , Pte: Vázquez de Parga y Chueca, Salvador, que refiere la sentencia citada del TSJ Madrid, de 30.3.2004 , criterio que se ha reiterado posteriormente en la sentencia TSJ Cataluña de 15-3-2005 . Pte: Cossio Blanco, Emilio, relativa al ERE de ANTENA 3 TELEVISION S.A; y TSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 8-11-2006 Pte: Pose Vidal, Sara María relativa a SEAT SA., donde se refleja la imposibilidad de justificar un criterio comparativo axiomático 'dado que el volumen de su plantilla exigiría un análisis individualizado de la capacidad laboral de cada uno de los casi 13.000 trabajadores que la integran', sin que conste criterio de unificación.

Debiendo significarse que la Directiva 98/59/Ce del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos sección II relativa a información y consulta, su Art. 2 solo exige manifestar: v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido. Sin exigir una designación individualizada a priori de los trabajadores afectados, que parece dejarse al libre arbitrio del empresario que evidentemente escogerá a los más idóneos.

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento de despido nº 844/12 seguido a instancia de DON Luis Andrés , contra ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.L., DON Carmelo Y SIETE MAS, DON Eliseo Y TRES MAS, DON Javier Y DOS MAS Y DON Abelardo Y DIEZ MAS y en su virtud que procede desestimar íntegramente la pretensión formulada de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido de DON Luis Andrés .