Sentencia Social Nº 185/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2547/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2547/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002151

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0002151

SENTENCIA Nº: 185/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maribel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha siete de julio de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 439/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, sobre Prestación de riesgo durante la lactancia (OSS).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante viene trabajando para la empresa Fundación Internacional OŽBelen con la categoría profesional de educadora, siendo su centro de trabajo el Centro de menores Uralde de la localidad de Lezo, que en un centro especializado en conducta.

El puesto de trabajo que ocupa la demandante es el de educadora, y se desarrolla en el siguiente horario: una semana de mañana y tarde, de 7,45 a 15,00 horas, una semana de tarde de 14,45 a 22,00 horas, un turno de fin de semana de sábado y domingo de 9,45 a 22,00 horas, y los martes se celebran reuniones de equipo de 8,30 a 22,000 horas.

2).- La demandante presentó ante la mutua FREMAP escrito de solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia natural. Con fecha 25/04/2014 la mutua FREMAP dicta acuerdo en la que deniega la prestación solicitada, indicando en el mismo que la situación de la demandante no es la que se establece reglamentariamente como protegida en los arts 31 , 40 y 49 de el Real decreto 295/2009, de 6 de marzo , y ello sin perjuicio de que pudiese solicitar de la entidad competente la prestación que corresponde a su situación en el supuesto de que se encontrase imposibilitada para reincorporase a su trabajo. Frente a dicho acuerdo se interpuso por la demandante reclamación previa, dictándose por la mutua acuerdo de fecha 29/05/2014 que desestimaba la reclamación previa y confirmaba el acuerdo inicial.

3).- Frente a este último acuerdo de la mutua, se formula la presente demanda en la que la parte actora solita el dictado de una sentencia que, estimando la demanda, declare el derecho de la demandante al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia desde el día 04/01/2014.

4).- La base reguladora la establece la mutua FREMAP en la cuantía de 81,07€ día.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda promovida por Maribel frente al INSS, TGSS, y Mutua FREMAP, y confirmando el acuerdo de la mutua impugnado, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

TERCERO.-Con fecha veinte de octubre de dos mil catorce se dictó auto de aclaración en los siguientes términos: Subsanar el hecho probado 3º y el fundamento de derecho 2º de la sentencia en el sentido de indicar que en la demanda se solicitaba el derecho de la demandante al percibo de la prestación de riesgo durante la lactancia desde el día 25/01/2014.

CUARTO.- Contra dicha sentencia la trabajadora demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de diciembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

SEXTO.-Por providencia de 8 de enero de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 20 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida en el presente litigio consiste en determinar la procedencia o no del reconocimiento de la prestación económica por riesgo laboral durante la lactancia natural demandada por la actora, que presta servicios como educadora en un centro de acogimiento de menores, pretensión que el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia ha desestimado en su sentencia de 7 de julio de 2014 , objeto de posterior aclaración mediante auto datado el siguiente 20 de octubre.

SEGUNDO.-Son dos los motivos que la trabajadora, por medio de su representación letrada, dirige contra la expresada resolución, fundados, respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo que encabeza el recurso sirve de cauce para reclamar la ampliación del apartado primero del relato histórico de la sentencia de instancia al objeto de incorporar los siguientes particulares:

I.-Los menores ingresados pertenecen a sectores de población en situación de exclusión social, y presentan conductas agresivas hacia los educadores, que tienen que hacer frente a las mismas; algunos de ellos son portadores de tuberculosis y de sarna, y aprovechan las salidas del centro y las fugas para el consumo de drogas.

Esta propuesta no merece favorable acogida, pues la referencia a los comportamientos agresivos ya se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y pueden ser tomada en consideración por la Sala; y, en lo que respecta a las patologías a las que se alude, la documentación aportada únicamente acredita la existencia de un caso de sarna en noviembre de 2012 pues el de tuberculosis sobrevino en otro centro distinto (Iturriotz-Azpi).

II.- En el desempeño de su trabajo está sometida a una bipedestación prolongada durante la mayor parte de la jornada, petición que está condenada al fracaso, al carecer de sustento en los documentos invocados por la recurrente, a lo que se añade su manifiesta irrelevancia para alterar el sentido del fallo;

III.-Los martes, además de asistir a las reuniones de equipo de 8,30 a 10,30, debe cubrir el turno de las 14,45 a las 22 horas; dato que no se ajusta completamente a la realidad pues esa situación se produce cada tres semanas, y, en todo caso, carece de virtualidad a los fines expresados, lo que acarrea su rechazo.

IV.-Fremap, mediante resolución de 22 de mayo de 2013, le reconoció el derecho a la prestación de riesgo durante el embarazo, a lo que tampoco se puede acceder pues el texto propuesto no ilustra sobre las circunstancias determinantes de su concesión, si bien es de advertir que la aprobación se produjo por el riesgo de sufrir agresiones por los internos (menores de 13 a 18 años).

TERCERO.-La denuncia que formula la demandante en el motivo segundo de su recurso ¿ numerado por error como tercero - viene referida a la infracción de los artículos 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 45.1.d ) y 48 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que su trabajo entraña un peligro grave y cierto para su salud y la del lactante, por una triple causa:

1ª) Sometimiento a turnos de 7 horas y 15 minutos de lunes a viernes y de 12 horas y 15 minutos los fines de semana, sin posibilidad de hacer pautas selectivas.

2ª) Riesgo de transmisión de enfermedades infecciosas (VIH, tuberculosis y hepatitis B).

3ª) Fatiga mental y estrés elevado, y riesgo de sufrir agresiones físicas y verbales.

Acotado así el ámbito de nuestro análisis, lo primero que hay que advertir es que la disposición adicional tercera del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, dispuso que 'con el fin de valorar homogéneamente la existencia de los riesgos durante el embarazo y durante la lactancia natural, el Ministerio de Trabajo e Inmigración elaborará las correspondientes guías en las que se definan los riesgos que pueden derivar del puesto de trabajo, y en las que se recogerá una relación no exhaustiva de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden influir de forma negativa en la salud de las trabajadoras o del feto, en caso de embarazo, y en la de la madre o en la del hijo, en supuestos de lactancia natural'. Pues bien, casi seis años después de la aprobación de dicha norma reglamentaria, las citadas guías no han salido a la luz, lo que es fuente de litigiosidad y de inseguridad jurídica, de forma que, en ocasiones, el reconocimiento de la prestación controvertida depende de las circunstancias acreditadas en cada caso aunque el trabajo sea el mismo.

Para cubrir esta laguna, puede tomarse en consideración a título orientativo, no vinculante, de un lado, los Anexos VII y VIII del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, que contiene una lista no exhaustiva de agentes y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del niño en período de lactancia natural, y de otro, la guía redactada por la Asociación Española de Pediatría, con la colaboración del Instituto Nacional de la Seguridad Social; la elaborada por Osalan con la ayuda de Emakunde; la confeccionada por AMAT, así como la NTP 664, sobre 'lactancia materna y vuelta al trabajo' del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. También resultan de interés los criterios establecidos por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al analizar los riesgos específicos concurrentes en otras profesiones.

A la luz de estas pautas orientadoras corresponde examinar si las condiciones de trabajo de una educadora de un centro de acogida de adolescentes en situación de exclusión social y con problemas de conducta, pueden influir negativamente en su salud y/o en la de su hijo con afectación sobre la lactancia natural y en particular las alegadas por la recurrente.

I.- Turnicidad: esta Sala, en su sentencia de 30 de noviembre de 2010 (Rec. 2235/10 ) señaló desde una perspectiva general, que la respuesta a la toma en consideración de esta condición de trabajo como un riesgo específico para la lactancia natural debe ser matizada ' por la heterogeneidad apreciable en el sistema de trabajo a turnos tanto si se considera que en algunos casos conlleva el trabajo en horario nocturno y en otros no, como si te tiene en cuenta la duración de los turnos y la jornada diaria realizada en cada uno de ellos, y ha de inspirarse en la consideración que figura en la guía de la Asociación Española de Pediatría relativa a que la secreción de leche sigue un ciclo ciscardiano, que se ve alterado cuando la mujer realiza trabajo a turnos, y con él la producción de prolactina y de leche. Ello supone que el riesgo para la lactancia natural puede existir realmente y justificar la adopción de medidas preventivas y, en su caso, la suspensión del contrato de trabajo, cuando el régimen de trabajo a turnos al que esté sujeto la trabajadora altere dicho ciclo vital, como sucede si perturba el ritmo biológico natural del cuerpo que coincide con los estados de vigilia y sueño, o presenta características específicas susceptibles de perturbar la lactancia natural'.

Entendemos que este criterio no resulta desvirtuado por la doctrina jurisprudencial que sintetiza la sentencia de 21 de marzo de 2013 (Rec. 1563/12, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a tenor de la cual 'tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, (¿) cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche' (y se acredite) que 'la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante'.

En el supuesto enjuiciado, la demandante presta servicios de lunes a viernes en régimen de trabajo a turnos rotatorios de mañana (7,45 a 15) y tarde (14,45 a 22), haciendo guardias de fin de semana (sábados y domingos de 9,45 a 22), con una periodicidad que no consta probada. Este sistema de trabajo no constituye un riesgo para la lactancia natural, pues los turnos ordinarios son de 7,15 horas y cambian semanalmente, respetando el tiempo de sueño nocturno, no conllevando una alteración del ciclo biológico, que tampoco provoca la realización del turno del fin de semana. El cambio de turno sólo implicará un ajuste en el horario de las tomas directas que no tiene por qué incidir negativamente en la secreción láctea, no apreciándose tampoco impedimento alguno para que la demandante, antes de iniciar su jornada laboral, pueda proceder a las extracciones de leche necesarias para su uso posterior teniendo en cuenta que la misma puede conservarse a temperatura adecuada durante 12 o más horas.

II.- Posibilidad de contagio de enfermedades contagiosas:aunque en abstracto puede considerarse como un riesgo específico en la medida en que la trabajadora pueda transmitir la enfermedad a su hijo a través de la leche ¿ como sucede con la infección por VIH y en menor medida con la hepatitis B, que no con la tuberculosis -, se trata de un riesgo muy reducido, cuya actualización exige que algún menor sea portador del virus ¿ lo que hasta la fecha no ha sucedido en el centro donde trabaja la actora ¿ y además que su sangre o saliva entre en contacto con la de la madre lactante, lo que amén de ser improbable puede evitarse mediante la adopción de las correspondientes medidas preventivas, lo que impide fundar el reconocimiento de la prestación en ese riesgo.

III.- Riesgos psicosociales: la posibilidad de sufrir agresiones por parte de los menores es un riesgo específico para el embarazo, por la posibilidad de que el feto sufra una lesión o de que provoquen el aborto, lo que explica que a la actora le fuese concedida la correspondiente prestación, pero no para la lactancia natural, pues no afecta a la misma ni a la salud del bebé, entrañando para la demandante un riesgo genérico inherente al tipo de trabajo que realiza. Esta última consideración resulta asimismo aplicable a las exigencias psicológicas y emocionales que conlleva la educación de adolescentes con problemas de conducta.

Las razones expuestas fuerzan a concluir que fue acertada la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social. Procede, en su consecuencia la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso objeto de consideración.

CUARTO.-Según previene el artículo 235.1 de la Ley Adjetiva Social , no procede imponer a la recurrente - que goza del beneficio de justicia gratuita- las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Dª Maribel , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, de fecha 7 de julio de 2014 , aclarada por auto de 20 de octubre siguiente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2547-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2547-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.