Sentencia SOCIAL Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00185/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA -DIR3:J00002053
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0001438
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000802 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000443 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE: Damaso
ABOGADA: CARMEN GARCIA HERNANDEZ
RECURRIDOS: Javier , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Nº 275
ABOGADO: JESUS SANTOS MARTINEZ MORENO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN DE DIOS TERUEL SANCHEZ , , , , , ,
En MURCIA, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso , contra la sentencia número 68/2017 del
Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 14 de marzo , dictada en proceso número 443/2016,
sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por D. Damaso frente a MUPRESPA, D. Javier , INSTITUTO
NACIIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante DON Damaso con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 /1974, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº 03/01102385/14 y ha sido dado de alta en el Régimen General, para la realización de las funciones propias de peón agrícola.



SEGUNDO: El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 2/12/2014 cuando prestaba servicios para el empresario DON Javier que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA LA FRATERNINDAD MUPRESPA, estando dado de alta y al corriente de las cuotas.



TERCERO: Tras informe médico y dictamen del EVI de fecha 26/02/2016, se dicó resolución por el INSS de fecha 18/03/2016 por la que declaraba al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, fijando una indemnización de 2.070 € a cargo de la MUTUA LA FRATERNINDAD MUPRESPA.



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa de fecha 26/04/2016 en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21/06/2016.



QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: fractura oblicua distal del peroné derecho; defecto de consolidación interno, tratado con injerto, ya consolidada: neuropatia sensitiva del nervio peroneo superficial; tobillo derecho: balance pasivo completo similar al izquierdo, activo falta últimos 15° de flexión dorsal y laterales; cicatrices quirúrgicas en rodilla derecha de 5 cm (de donde se tomó el injerto) y en tobillo derecho en cara externa 11 cm.



SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 3.54, euros, mensuales para la parcial y a 4310,65 € anuales para la total.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Damaso absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA LA FRATERNINDAD MUPRESPA y a DON Javier de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Carmen García Hernández, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Juan de Dios Teruel Sánchez en representación de la parte demandada Muprespa.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social, nº 3 de Cartagena dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017, en proceso, nº 443/2016 , sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, por la que desestimó la demanda formulada por DON Damaso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA y DON Javier , en reclamación de incapacidad permanente total, subsidiariamente, parcial, al considerar que la parte demandante no ha logrado acreditar que las dolencias que padece le producen menoscabos funcionales que le impidan la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual o le ocasionan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; en segundo lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La Mutua demandada se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa por la parte recurrente la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 88 , 90.1 y 2 y 93 de la Ley de la Jurisdicción Social , 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y los artículos 9.2 , 14 y 24 de la Constitución , al haberse denegado por el Juzgado a esta parte la práctica la prueba pericial forense solicitada al Juzgado tres veces; motivo de recurso que está abocado al fracaso, ya que, de conformidad con el artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la posibilidad de acudir a la intervención del médico forense es una facultad que se otorga al Juzgador de instancia cuando sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones, es lo cierto que, en el caso de autos, el Magistrado de instancia no ha creído oportuno o necesaria la pretendida intervención, pues existen en autos informes médicos suficientes para resolver el caso de autos; y, de otro lado, en el expediente administrativo la Entidad Gestora utiliza sus propios medios para decidir el correspondiente expediente de incapacidad y no está obligado en modo alguno a utilizar la intervención del médico forense, pero es que, asimismo, esta Sala tiene declarado que tiene declarado en sentencia de 17 de marzo de 2014(nº 224/2014, rec. 465/2013 Jurisprudencia citada a favor STSJ, Murcia, Sala 4ª, Sección: 1ª, 17/03/2014 (rec. 465/2013 ) Diligencias finales. Potestativas. El beneficio a la pericial gratuita ha de cohonestarse con un proceso en el que ya existe pericial suficiente) que en estos casos de solicitud de prueba pericial gratuita , no basta con la simple petición de parte para que la misma sea acordada, ya que no estamos en presencia de un derecho absoluto, sino condicionado a que la prueba propuesta sea útil y pertinente para resolver el caso que nos ocupa, como cualquier otro medio probatorio, a cuyo efecto se han de valorar las circunstancias particulares de estos supuestos; por lo que el artícu lo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita no puede considerarse aisladamente, sino en el marco de un procedimiento especial y concreto en el que no cabe afirmar que no exista prueba pericial o que no se hubiese aportado, y lo que es más la necesariedad y utilidad de la prueba ha quedado rebatida con la argumentación del Juzgador de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la revisión del hechos probados de la sentencia recurrida, para que se elimine el hecho probado quinto de la misma, referido a las dolencias y limitaciones actuales del actor, cuyas razones a tal efecto no puede ser estimadas, ya que no se evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que le han llevado a formar su convicción sobre el particular, y sin que los medios de prueba aportados por la parte hubiesen desvirtuado la expresada valoración, y en concreto del informe pericial médico de la Mutua, el cual relata unas secuelas que son las que realmente padece el actor, por lo que las alegaciones de la parte recurrente en modo alguno contradice la finalidad o el contenido del expresado informe, que es el que, asimismo, consta en el expediente administrativo; a lo que ha de unirse que, como esta Sala tiene declarado de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS , por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que los informes médicos citados tenga mayor rigor o cualificación científicos, lo que no sucede en el caso de autos, máxime cuando las razones alegadas para la supresión del hecho probado no impiden la valoración del mencionado informe en los términos expresados, cuya referencia a dicha pericial por el Juzgador de instancia consta en el Fundamento de Derecho Primero, y le ha ofrecido mayor convicción, y cuya valoración no puede calificarse de errónea o arbitraria, sino plenamente justificada y razonada, como igualmente se indica en el Fundamento de Derecho Segundo.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 194.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto define la incapacidad permanente total y parcial; denuncia normativa que no puede prosperar ya que las dolencias que padece el actor le provocan como limitación funcional en el tobillo izquierdo los últimos 15º de flexión dorsal y laterales del mismo y una neuropatía peroneo superficial, lo cual no solamente no le impide la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón agrícola, pues no le está vedada la deambulación ni la bipedestación, ni la realización de esfuerzos físicos, sino que ni siquiera el rendimiento normal de dicha tarea se ve disminuido en un 33% o más, ya que, si tomamos con carácter orientativo el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, la incapacidad permanente parcial requiere que exista una pérdida funcional del pie o de los elementos indispensables para sustentación y progresión (artículo 37,a ), mientras que la incapacidad permanente total exige la pérdida de una de las extremidades inferiores en su totalidad, considerándose incluida en este caso la amputación por encima de la articulación de la rodilla (artículo 28, d); circunstancias que no concurren en el caso de autos.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso , contra la sentencia número 68/2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 14 de marzo , dictada en proceso número 443/2016, sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por D. Damaso frente a MUPRESPA, D. Javier , INSTITUTO NACIIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066080217, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066080217, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.