Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00185/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NÚM. 185/19
En Murcia, a catorce de junio de dos mil diecinueve
Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial sobreDESPIDO CON ALEGACIÓN DE CESIÓN ILEGAL,seguidos con elNº 543/18en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porD. Landelino ,asistido por el letrado Sr. Hernández Quereda, frente a la empresaEMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA, S.A. abreviadamente),representada por el letrado Sr. Moreno Tendidor, frente aMANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA(organismo autónomo dependiente del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE), representada por la Abogada del Estado Sr. Marín Loza, y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),que no compareció, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha de 13-8-18 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net y dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG, la demanda encabezada y firmada por el demandante, frente a los demandados que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue registrada y turnada a este Juzgado con fecha 13-8-18 , y no constando fecha de entrada en el SCOP-SOCIAL, en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se dictase sentencia, por la que estimando la demanda en su totalidad, declare la IMPROCEDENCIA-NULIDAD del despido de que ha sido objeto, condenando a la empresa a la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía realizando o al abono de la indemnización estipulada para el despido improcedente
SEGUNDO.- Registrada y turnada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP social de 10-10-18, comprobando que la presentación de la demanda se había llevado a cabo sin cumplir con todos los requerimientos técnicos para la presentación de escritos y documentos por el sistema Lex Net, se requirió a la parte demandante para que en el plazo de cinco días realizara nuevo envío telemático dirigido al presente número de procedimiento, en la forma prevista en el Art. 9.3 ; 17 y Anexo IV RD 1065/15 , y en concreto, realizase nuevo envío de documento principal (carta de despido) en formato PDF con OCR que permitiera obtener un archivo en un formato de texto editable (Anexo IV5.6 RD 1065/15 de 27 de Noviembre), y para que en plazo de 15 días aportase acta de conciliación o solicitud de celebración de la misma ante SMAC, bajo apercibimientos legales.
Por escrito presentado por la parte demandante en fecha 16-10-18 se procedió a subsanar la demanda, aportando carta de despido y acta de conciliación no aportada con el escrito de demanda.
La demanda fue admitida a trámite por Decreto de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP-SOCIAL de 30-10-18, en el que se tuvo por subsanada la demanda, y fue señalado día y hora para los correspondientes actos de conciliación y juicio.
Por escrito presentado por la parte demandante en fecha 8-4-19 se solicitó citación de testigo, y por diligencia de ordenación de la LAJ del SCOP de 9-4-9 se procedió a acordar la citación del testigo, indicando la LAJ del SCOP a la parte demandante que debía proponerla y en su caso, el Juez admitirla, en el acto de juicio.
Llegado el día señalado, comparecieron las partes, en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, excepto el FOGASA que no compareció, constando su citación, según diligencia de constancia de citación positiva de 15- 1-19.
Iniciado el acto del juicio sin Intento de conciliación previa ante Letrado/a de la Administración de Justicia, por ser una de las demandadas Administración Pública, se procedió a la grabación del mismo por medios mecánicos audio-visuales.
La parte demandante se ratificó la demanda y solicitó el recibimiento del juicio a prueba, indicando que ya quedó resuelta en otro proceso por sentencia firme la cuestión planteada sobre cesión ilegal.
Por el letrado que representaba a la empresa TRAGSA, S.A. se formuló oposición a la demanda, alegando en síntesis, en cuanto al hecho primero de la demanda, que en proceso ordinario ya se resolvió que concurría Cesión Ilegal de trabajadores, por ST confirmada por el TSJ de Murcia.
Se concedió plazo a la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA para dar de alta al trabajador, y verbalmente por TRAGSA, S.A: para efectividad de la ST.
No se produjo el alta por la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA y la empresa TRAGSA, S.A. le mantuvo en alta y seguía recibiendo prórrogas y nuevas encomiendas hasta 29-5-17, que recibió comunicación por parte de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, de que finalizaba la última encomienda el 27-7-18.
En esta fecha se dio carta de fin de contrato de todos los trabajadores ligados a la última encomienda
Desde agosto de 2018 ya no existe vinculación con esos trabajadores, que pasaron a MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA desde la ST de 21-12-13.
Al no existir relación laboral con el demandante, no es despido la comunicación del fin de contrato, y ya se le abonó indemnización por el fin de contrato, y ninguna responsabilidad en el despido, ni en la sentencia del despido se puede declarar a esta empresa, pues la responsabilidad le corresponde a la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA.
Solicitó desestimación de la demanda y recibimiento del juicio a prueba.
Por el Abogado del Estado en representación de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, se formuló oposición a la demanda, considerando que el actor estaba relacionado con los trabajos adjudicados por Encomienda a TRAGSA, S.A..
Que era trabajador ajeno a la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, pues dirigía de la dirección de TRAGSA, S.A. en todos los sentidos.
Es responsable TRGASA, S.A. del despido porque seguía cobrando salarios de TRAGSA, S.A. y no de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA. No existe responsabilidad de esta en el despido, siguió cobrando de TRAGSA, S.L., y manteniendo relación laboral.
Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
Preguntadas las partes demandadas por la posibilidad de adelantar la opción, por el letrado de TRAGSA, S.A., se optó por la extinción de la relación laboral para el caso de estimación de demanda.
Y por el letrado de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, se manifestó que se reservaba el ejercicio de la opción al momento de la notificación de la sentencia.
Preguntado el letrado por la responsabilidad que solicitaba de las demandadas, se manifestó que solicitaba en primer lugar la responsabilidad en cuanto a la Readmisión, por parte de MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, y subsidiariamente, improcedencia con abono de la indemnización, con responsabilidad de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA únicamente, subsidiariamente, declaración de responsabilidad solidaria de ambas demandadas en el despido.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:
Por las empresas demandadas: Documental consistente en 11 documentos (Numerados separadamente cada grupo de documentos, con 25 folios en total) aportados en juicio para su escaneo e integración digital en el proceso, y testifical.
Por TRAGSA, S.A.: Documental consistente en 11 documentos (130 folios en total) aportados en juicio para su escaneo e integración digital en el proceso, y testifical.
Por la Mancomunidad: Se remitió a la solicitada por las partes.
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por ambas partes de sus conclusiones, que elevaron a definitivas.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo de señalamiento por los motivos indicados en el antecedente de hecho segundo, y por el volumen de asuntos y señalamientos de este Jugado, y el término para dictar sentencia, por esta última causa.
Hechos
PRIMERO.- El demandante D. Landelino con DNI/NIF NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada TRAGSA, S.A. con CIF A28476208, y para la MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, con las circunstancias recogidas en los hechos probados de la Sentencia firme dictada el 18-10-12 por el Juzgado Social Nº 7 de Murcia , en proceso ordinario seguido ante dicho Juzgado con el Nº 157/2011, en virtud de demanda del trabajador demandante, frente a TRAGSA, S.A. y frente a la MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, en reclamación de declaración del trabajador como trabajador fijo indefinido de MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, por existencia de CESIÓN ILEGAL, y por la que se estimó en parte la citada demanda declarando en el suplico de la misma: 'la condición del demandante como trabajador indefinido, no fijo, de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, con la categoria profesional de Oficial 1º oficio, con antigüedad de 5/6/2006 y| con derecho a percibir el salario correspondiente a un trabajador de esa categoria y antiguedad'.
SEGUNDO.-En los hechos probados de la sentencia del Juzgado Social Nº 7 se establece lo siguiente:
'PRIMERO.- Al amparo de dos sucesivos contratos por obra o servicio determinado formalizados con la demandada 'Empresa de Transformación Agraria, S.A.' (TRAGSA), el actor Landelino viene prestando sus servicios desde el 5/6/2006 como oficial 1ª oficio en la red de conduccion de agua de la codemandada Mancomunidad de los Canales del Taibilla.
SEGUNDO.- El demandante desempeña funciones de guardería de la red de conduccion de agua en las instalaciones de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla merced a las encomiendas de gestion efectuadas por esta a TRAGSA. Desarrolla labores de vigilancia de conducciones, control del caudal, lectura de contadores, medicion de cloro en el agua y deteccion y reparacion de averías. Las tareas concretas que a diario ejecuta el actor le son ordenadas por un Encargado de zona, Juan Antonio , y por un Jefe de zona, Juan Alberto , ambos empleados de la Mancomunidad, que son quienes dirigen y planifican el trabajo del reclamante, al igual que el del resto del personal operario de la guarderia de explotación.
TERCERO.- El demandante depende jerárquicamente de un Capataz de Obra, Pedro Enrique , trabajador de TRAGSA, quien se persona entre dos y tres veces al mes en las instalaciones de conduccion de agua de la Mancomunidad con vistas a controlar y Supervisar los trabajos encomendados. Este Capataz de Obra tambien mantiene reuniones de coordinacion con los responsables de la Mancomunidad.
CUARTO.- El actor observa el mismo horario de trabajo que el resto del personal operario de la Mancomunidad, con quien debe ponerse de acuerdo a la hora de determinar los periodos de disfrute de las vacaciones anuales, que han de contar con la aprobacion de TRAGSA y tambien de la Mancomunidad fin de asegurar la cobertura del servicio. Los permisos y licencias del actor son autorizados por la direccion de TRAGSA.
QUINTO.- Para la ejecucion de su trabajo el actor utiliza las herramientas y los instrumentos de analisis de agua de la Mancomunidad. TRAGSA pone a su disposicion un vehiculo a motor, ropa de trabajo, equipos de protección individual y un teléfono móvil.
SEXTO.- El actor recibió de TRAGSA un curso inicial de formación sobre riesgos laborales antes de iniciar su actividad laboral. Durante la vigencia de la relación laboral asiste periódicamente a charlas formativas en materia de prevencion organizadas por TRAGSA.
SEPTIMO.- El demandante percibe sus retribuciones de TRAGSA.
OCTAVO.- El 14/12/2010 el actor interpuso ante la Mancomunidad de los Canales del Taibilla reclamacion previa, en la que solicitaba que se le reconociese la condición de trabajador indefinido, con la categoría de oficial 1ª oficio, antigüedad desde el 5/6/2006 e idéntico salario, hasta que la plaza se cubriera reglamentariamente o se amortizara, reclamación que fue desestimada por resolución expresa de 12/4/2011'.
TERCERO.- La sentencia del Juzgado Social Nº 7 fue recurrida en Suplicación por la MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, y confirmada por la Sala del TSJ de Murcia, en sentencia de 21-10-13, en RSU 212/2013 .
En el fundamento de derecho 4º de la sentencia se establece:
'En el presente caso, y a la vista de los terminos en que la encomienda (sucesivas encomiendas) se ha configurado, esta Sala estima que por parte de la Mancomunidad demandada se ha producido un uso, sino fraudulento, al menos desnaturalizado de la figura juridica de la encomienda de gestion, pues no se encomienda a TRAGSA actividad o parte de algún área de actividad que sea competencia de la Mancomunidad, para que el ente instrumental pueda desarrollarlas mediante el uso de sus medios técnicos y humanos y, ni siquiera el objeto de la encomienda corresponde a las funciones a desarrollar por TRAGSA, que se describen en el apartado 4 de la disposicion Adiciona l30 de la L30/2007; o dicho en los terminos de la jurisprudencia antes descrita, el objeto de la encomienda no permite que TRAGSA, como empresa dotada de su propia organizacion, pueda ponerla en juego para ejecutar la encomienda, sino que por el contrario, lo que de los terminos de la encomienda se desprende es que la actividad del ente encomendado se limita a suministrarla mano de obra de la que la Mancomunidad es deficitaria, pues como se refleja en la fundamentación juridica TRAGSA no aporta maquinaria, utillaje o herramientas ni medios materiales, pues tales medios son facilitados por la Mancomunidad demandada y del examen del presupuesto correspondiente a la ultima encomienda (folios 382 a 3 37) se desprende que todas las partidas se corresponden a gastos de retribución de personal a emplear (un total de 15 trabajadores), a excepción de un vehiculo ligero; es mas, en el presente caso, el ejercicio individual por parte del actor de la acción reclamando su condicion de trabajador de la administración demandada no impide considerar globalmente los resultados de la encomienda, pues, como resulta de los propios terminos del pliego prescripciones técnicas y presupuesto de la ultima encomienda de gestion, es evidente que, como resultado de la misma, no ha sido solo el actor el que ha venido prestando servicios para la Mancomunidad demandada sino un numero superior de trabajadores (18) y lo han hecho en puestos de trabajo diferentes, sin que entre los mismos exista el nexo común de estar relacionados con una misma actividad o servicio que aparezca con ciertas notas de autonomía; incluso de los documentos ya mencionados se revela que los puestos a cubrirse corresponden en su mayor parte a plazas vacantes, bajas de larga duración, excedencias o traslados.
El hecho de que formalmente TRAGSA pueda fijar la jornada, los horarios o conceda vacaciones o permisos es irrelevante, pues es evidente que el ejercicio formal de tales poderes inherentes al empresario esta condicionado por el propio poder de direccion de la Mancomunidad demandada pues es esta la que realmente fija los horarios, jornada y vacaciones de sus empleados y a tales condiciones debe de ajustarse TRAGSA, y ello se pone de manifiesto por los propios terminos en que se describe el objeto de la encomienda de gestion, segun los cuales a TRAGSA no se le encarga ningun area, o parte, de actividad de la Mancomunidad, sino que se limita a aportar los medios humanos en los que aquella es deficitaria. De conformidad con los terminos del apartado cuarto, el actor se encontraba bajo las ordenes directas de un funcionarlo de la Mancomunidad demandada que era el que controlaba y dirigían el trabajo de aquel.
Cabe, por tanto, concluir que las condiciones y circunstancias en las que desde el 5 de junio de 2006, el demandante ha venido prestando sus servicios como oficial 1ª en las dependencias de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, son constitutivas de la cesión de mano de obra que prohíbe el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto que la denominada encomienda de gestion se ha limitado a una mera puesta a disposicion de los trabajadores de la empresa TRAGSA a favor de la Mancomunidad demandada, con el consiguiente derecho del trabajador objeto de la cesión prohibida a integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria, si bien en condicion de trabajador indefinido no fijo, por cuanto que la adquisición de la condicion de trabajador indefinido fijo solo se puede obtener a través del acceso por los procedimientos reglados establecidos.
Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto estima la existencia de cesión ilegal y declara el derecho del actor a integrase como trabajador indefinido, no fijo, de la administración demandada, no vulnera el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, con desestimacion del recurso procede la confirmacion de la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el articulo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , fijandose en 250 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria'.
Por letrado el trabajador demandante, recibidos los autos de la Sala en fecha 19-11-13 se solicitó ejecución de la ST del Juzgado Social Nº 7 en fecha 12-2-2015, y por auto de fecha 14-4-2015 se dictó orden General de ejecución.
Frente al citado Auto, fue interpuesto recurso de reposición por la Abogacía del Estado, en representación de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, y tras el correspondiente trámite, se dictó auto de 11-12-15 estimatorio del recurso, revocando el auto de ejecución y declarando no haber lugar a la ejecución de la sentencia de 18-10-11 , por entender de un lado, que la sentencia cuya ejecución se pretendía no era susceptible de ejecución al contener solamente un pronunciamiento declarativo, y, de otro,por estar la acción de ejecución prescrita al haber transcurrido más un año desde que pudo ser ejercitada.
Frente a este último auto, se interpuso recurso de Suplicación por el letrado del trabajador, Sr. Mata Marco, y tras los trámites correspondientes, se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia, el 18-11-17 , por la que se estimó el recurso, confirmando el pronunciamiento de instancia, por estimar que no contenía pronunciamiento susceptible de ejecución, por lo que no entró a resolver sobre la prescripción, por estimar este pronunciamiento ya innecesario.
CUARTO.-Tras la ST. dictada por el Juzgado Social Nº 7, el trabajador continuaba prestando sus servicios en la empresa TRAGSA, S.A., a través del segundo de los contratos suscritos con la misma, de 15-6-06, al que sucedieron autorizaciones para prorrogar las denominadas ENCOMIENDAS DE GESTIÓN, y suscribiendo las correspondientes ADDENDAS o Anexos al contrato de obra, por las que se iba modificando la cláusula 6ª (prórrogas de duración del contrato), suscritas el 1-8-07, 15-3-08, 1-8-08 1-2-10, 1-8-10, 1-2-11, 11-8-11, 1-2-12, 1-8-12, 1-7-14, 1-7-15, 1-7-16, 1-7-17 (esta última con duración prevista hasta 27-7-18).
QUINTO.-La empresa demandada TRAGSA, S.A., procedió a notificar con fecha 23-7-18 al trabajador demandante y a otros trabajadores, comunicación de cese, con efectos de 27-7-18, del siguiente tenor literal:
'Próxima a la fecha de finalización de la relación laboral que actualmente mantiene con nosotros, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , conforme al cual se formalizó en su día su contrato de trabajo, le comunico que el próximo día 27 de julio de 2018 causará baja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su grupo, nivel y puesto/categoría y especialidad dentro de la obra/servicio para la que fue contratado. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , en la liquidación le abonaremos los salarios correspondientes a los días de preaviso omitidos.
A partir de la fecha antes indicada le será practicada la correspondiente liquidación y
Lo que participamos para su conocimiento y efecto rogándole se sirva firmar el
Deseo expresarle mi mayor consideración por los servicios prestados.
Atentamente'
SEXTO.-En el año inmediato anterior a la fecha de extinción del contrato (desde julio 2017 a junio 2018), el trabajador percibió una retribución salarial anual bruta correspondiente a ese periodo más atrasos del año 2017 abonados en mayo de 2018, descontadas dietas, de 23.400,92 €, lo que hace un salario diario a efectos de salario regulador de 64,11 € brutos.
SÉPTIMO.-A los trabajadores que prestan servicios en la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA como personal laboral les resulta de aplicación el Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado.
El Convenio Colectivo por el que se regía la relación laboral entre la empresa demandada y el trabajador demandante era el Convenio Colectivo de TRAGSA, S.A.
OCTAVO.-En fecha 27-9-18 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L.instado en virtud de Papeleta presentada el 13-8-18, frente a la empresa TRAGSA, S.A. y frente a la MACOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, al no haber comparecido las demandadas.
Se ha comprobado el resultado de la notificación electrónica de la citación cursada a la demandada TRAGSA,SA a través del Servicio de Notificaciones Electrónicas (SNE) y Dirección Electrónica Habilitada (DEH),constando la 'fecha de aceptación' de la notificación el día 14-08-2018.
Consta en la papeleta así mismo como demandada MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, que no compareció, no consta que se le haya enviado citación para este acto, y a este respecto, se advierte al compareciente de lo que establecen los arts.64 apartados 1 y 2 , y 69 de la LRJS .
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las documentales de ambas partes que acreditan los hechos que se refieren a la existencia de una relación laboral inicial entre parte demandante y TRAGSA, S.A., y existencia de una Cesión Ilegal de mano de obra, ya declarada en su día durante la vigencia de la relación laboral, por sentencia del Juzgado social Nº 7 de Murcia, de 18-10-11, y confirmada por ST de la Sala del TSJ de Murcia de 21-10-13 , que prohíbe el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores , declarando y considerando la Sala del TSJ de Murcia, en su sentencia, al igual que la sentencia de instancia que'la denominada encomienda de gestion se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa TRAGSA a favor de la Mancomunidad demandada, con el consiguiente derecho del trabajador objeto de la cesion prohibida a integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria, si bien en condicion de trabajador indefinido no fijo, por cuanto que la adquisicion de la condicion de trabajador indefinido fijo solo se puede obtener a traves del acceso por los procedimientos reglados establecidos'.
Quedando acreditada la extinción de relación laboral, notificada por la empresa adjudicataria de los Servicios prestados a la Mancomunidad, la cesión ilegal existente en esa relación laboral, y las circunstancias laborales de antigüedad, categoría, funciones realizadas y demás circunstancias concurrentes en la relación laboral declaradas en su día, en la sentencia firme de instancia, así como el salario percibido por el trabajador en el año inmediato anterior a la fecha de la extinción de relación laboral, que es el que debe ser tenido en cuenta a efectos de salario regulador.
La parte demandante acciona alegando haberse producido despido, por haberse notificado al trabajador finalización de contrato, cuando existe fraude en las contrataciones producidas y existencia de cesión ilegal de mano de obra declarada en sentencia firme, considerando que el trabajador era indefinido no fijo de la Mancomunidad demandada, con anterioridad al despido.
Solicito la parte actora la declaración de Improcedencia-Nulidad, sin alegación de hechos ni fundamentos en relación a la solicitud de Nulidad.
Las partes demandadas se opusieron en los términos que han quedado expuestas en el antecedente de hecho segundo, negando ambas partes su responsabilidad en el despido que pudiera declararse improcedente.
SEGUNDO.-En primer lugar y en cuanto a la alegación de Cesión ilegal y el carácter de relación laboral indefinida no fija del demandante, como trabajador de la MANCOMUNIDAD DE CANALES DEL TAIBILLA, no cabe la menor duda de que a pesar de no haberse cumplido voluntariamente la sentencia por la demandada MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, el trabajador adquirió los mismos derechos de un trabajador 'indefinido no fijo de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA', y ya dependía jerárquica y funcionalmente de la Mancomunidad demandada, desde la misma fecha de antigüedad, por más que no se regularizara la situación del trabajador por la Mancomunidad de forma voluntaria, ni se haya requerido tampoco por parte de TRAGSA, S.A., el cumplimiento de la sentencia, consintiendo ambas demandadas en el mantenimiento de una situación ilegal y prohibida, por el Art. 43 del ET , debiendo asumir ambas demandadas una responsabilidad solidaria derivada de su actuación, pues continuaba a pesar de los pronunciamiento judiciales, continuaron en alta en TRAGSA, S.A., que no era la verdadera empleadora, según las declaraciones contenidas en las SSTT del Juzgado Nº 7 y de la Sala.
Ha existido por parte de la Mancomunidad en especial, una total pasividad inconcebible en un organismo público, en cuanto a la exigibilidad a cualquier organismo público, de ajustarse fielmente a la legalidad vigente en cada momento, y que según sentencias dictadas, no ha sido respetada ni cumplida, pudiendo apreciarse en el presente caso, un incumplimiento contumaz, por cuanto de ordinario, los organismos públicos suelen y deben dar cumplimiento voluntario a las sentencias judiciales firmes, sin esperar al transcurso del plazo de espera que fija la Ley, dando ejemplo y cumpliendo con las obligaciones que lo son exigible, y con los fines públicos para los que son creados.
Aunque también se aprecia que ha existido colaboración necesaria en ese incumplimiento por parte de la empresa demandada TRAGSA, S.A., al no exigir de la cesionaria, Administración pública demandada, la regularización de la situación, consintiendo el manteniendo de una situación de cesión ilegal, y alta en TGSS en dicha empresa, que según el ET, pudiera llegar incluso a ser declarada delito, según los casos.
TERCERO.-En segundo lugar, en cuanto a la calificación del cese o comunicación de finalización de contrato, acreditado el carácter adquirido de relación indefinida no fija del trabajador, con la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, con independencia del no cumplimiento de la sentencia firme que así lo declara, ni de la regularización de las circunstancias laborales del trabajador, lo que no resta efectos a esa declaración, en cuanto los hechos probados a tener en cuenta en este proceso, por efectos del Art. 222.4 de la LEC , no hay duda de que el cese o extinción del contrato debe calificarse como despido improcedente.
Habiendo adquirido el trabajador los derechos de un trabajador indefinido no fijo, no solo porque ya existía declaración judicial sobre dicho carácter, sino porque dicha cesión ilegal se ha venido manteniendo incluso desde dicha declaración judicial firme, y con prolongación de sus efectos en el tiempo, en modo alguno cabe basar la extinción de la relación laboral indefinida no fija con la Mancomunidad, en la finalización de contrato por fin de obra o servicio suscrito en su día con TRAGSA, S.A., sino en su caso, solo hubiera procedido la extinción de su relación laboral, como se establece para estos casos, por cobertura reglamentaria de la plaza, (salvo que el mencionado trabajador hubiera accedido a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo) con respeto a los principios de publicidad y legalidad, de la contratación de las administraciones públicas, contenida en el art. 103.3 de la Constitución Española , o por amortización en forma reglamentaria del puesto de trabajo que venía ocupando.
Por lo que procede la estimación de la demanda planteada, por ser el despido improcedente, con los efectos previstos en el Art. 56 del ET según redacción dada al mismo por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con entrada en vigor el 24-10-15, y Disposición transitoria undécima del ET en su nueva redacción, que respecto de la indemnización por despido improcedente determina, al igual que la disposición transitoria quinta de Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7-7-12), con entrada en vigor el 8-7-12 y la D. Tª 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta 12-2-12 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación de servicios por contratos formalizados posteriormente a esa fecha, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Por lo expuesto procede la estimación de la acción por despido ejercitada en la demanda, con los efectos inherentes a dicha declaración.
CUARTO.-En tercer lugar y en cuanto a las circunstancias de la relación laboral, dado el incumplimiento de la sentencia, y la falta de prueba de las equivalente que resulten aplicables a un trabajador que preste servicios laborales en las mismas circunstancias que el demandante.
En cuanto al salario regulador del despido, y puesto que ni se ha alegado ni se ha aplicado otro al demandante, ni se acredita tampoco por la parte demandante el alegado como aplicable, hay que estar al indicado en el hecho probado 6º de esta sentencia, que es el correspondiente a la retribución bruta percibida en el año inmediato anterior al despido, descontado el importe de dietas, a efectos de indemnización, y en su caso, salarios de tramitación que pudieran devengarse o entenderse como aplicables.
QUINTO.-En cuanto a la responsabilidad de las empresas demandadas en cuanto al despido, en la declaración de improcedencia, ambas empresas deben responder solidariamente de la improcedencia en cuanto al abono de indemnización que pudiera derivarse de la opción por la extinción indemnizada de la relación laboral, y demás obligaciones derivadas que conlleve la cesión ilegal conforme al Art. 43.3 del ET , al haber concurrido a lo largo de toda la relación laboral, que fue declarada judicialmente, con prolongación consciente de la situación por parte de ambas empresas cedente y cesionaria, después de la declaración judicial firme.
En el presente caso, adelantó esa opción por la extinción por parte de la empresa TRAGSA, S.A., si bien la titular de la opción en el presente caso solo corresponde a la MANCOMUNIDAD, dado que el carácter de trabajador indefinido no fijo adquirido por el trabajador en su día, por sentencia judicial firme, y por su voluntad manifestada, lo fue con la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, que será la que tendría que optar ya sea por la readmisión, con abono de salarios de tramitación a su exclusivo cargo, o por la extinción con abono de la indemnización por despido improcedente.
Sin que se adelantase por el citado organismo demandado en juicio la opción correspondiente, reservándose el ejercicio de la misma al momento de notificación de la sentencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda formulada por D. Landelino , frente a laEMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA, S.A. abreviadamente),frente aMANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLAy frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),declaro haber lugar a la misma y en consecuencia debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido del trabajador producido con efectos de27-7-18, condenando a la demandadaMANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLAa que a su elección, que deberá ejercitar ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, proceda a optar por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo como personal laboral indefinido no fijo, como consecuencia de la existencia de la cesión ilegal, y sujeto a la extinción de su relación por alguna de las causas legalmente establecidas (en las mismas condiciones de antigüedad, categoría y con derecho a percibir salario equivalente al de un trabajador de la Mancomunidad con su categoría y antigüedad), o bien a optar por la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en la empresa, con condena solidaria deTRAGSA, S.A.y de laMANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLAen este caso, al abono de indemnización por despido calculada a razón de64,11 €/díahasta la fecha del despido, por importe de30.071,55€ líquidos,más los intereses legales a que se refiere el Art. 576 de la LEC , entendiéndose de no ejercitar la opción la Mancomunidad en el plazo indicado, que opta por la readmisión, y en este caso, condenando únicamente a laMANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLAal abono de los salarios de trámite devengados a razón del salario diario declarado probado de64,11 €/día, desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado un nuevo empleo la trabajadora, si tal colocación fuese anterior a la fecha de esta sentencia y se prueba por las demandadas lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, y en su caso los que pudieran seguir devengándose desde la fecha de notificación de sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0543-18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
