Sentencia SOCIAL Nº 185/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2166/2019 de 27 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 2166/19 - Negociado I Sent. Núm. 185/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 27 de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 185/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 661/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rogelio contra Consorcio Zona Franca de Cadiz y Doña Santiaga, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/11/2018 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante tiene como categoría Director Financiero, con contrato de 28.7.15(se debate si es personal de alta Dirección o personal con relación laboral común).Su salario diario a efecto de despido 167,50 euros diarios

Fue contratado por decisión unilateral del Delegado especial de Zona Franca, firmándose contrato de Alta Dirección.

El cargo de Delegado/a Especial de una Zona Franca es nombramiento competencia del Gobierno; cuando cambia de partido el Gobierno se cambia usualmente a tal cargo.

SEGUNDO.- El Delegado especial que nombró al demandante consultó(Secretaria general ,asesoria interna y Abogacía del estado), antes si procedía hacerle contrato de Alta Dirección y le dijeron que sí:

La actual Delegada consultó,de igual manera, si podía cesarle y le dijeron que sí al ser personal de Alta Dirección. El cese es el 13..7.18.

El Comité ejecutivo luego ratificó tal cese.

Respecto al demandante también se le nombra el 28.5.15 y se ratifica el 4..12.15.

TERCERO.- a.-SE redactan organigramas anuales por el Consorcio (departamento de RR Humanos; y se envía al Ministerio; en ellos el puesto de Director Financiero ni aparece en la cúspide ni en la parte baja- NO aparece definido nadie como 'Alta Dirección'.

NO hay RPT aprobada en el Consorcio.

b.- Hay correos electrónico entre el demandante y quien fue Director General en un cierto tiempo(Sr Luis Pedro) para 'hacer' pagos,' preparar' pagos;y consultas entre ambos.

c.-Cuando entró en 28-julio de 2015 se le entregó escrito por el Delegado sr Ramos (dtal del actor 2)señalando:..en su calidad de Director financiero bajo la supervisión del Director General...las funciones no encomendadas al Director General que asume la nueva Direcuión Financiera...supervisión del control en la ejecución presupuestaria,,supervisión planificación financiera.emisión de informes financieros.. aquellas que le sean solicitadas por la Dirección.

El 29.7.2015la responsabvle de RRHH envvi acorreo electrónico a dievrsos destinos indicando s confirma la incoproracion dl sr Rogelio en calidad de Director financiero.debe recibir noifcaciones de es epuesto.Además debe recibir todas aquellas notificaciones de registro que reciban tanto el DEE(delegado9 como la jefa de gabinete.2

d.-Para firmar cheques debían firmar mancomunadamente tres personas, uno era el demandante.

e.- El demandante había dicho al anterior Delegado en enero de 2018,de manera coloquial ,con amistad y confianza que su contrato debía ser de relación laboral común, el Delegado le dijo que lo consultaría.

f.- El contrato del demandante,( 2015) ocho páginas, en resumen señala:'Zons Franca de Cádiz Contrato de alta Direción en entidad del sector público estatal distinta de sociedad mercantil estatal Cádiz 28 d ejulio de 2015..El Presidente del Comite ejecutivo designa al sr Rogelio como Director Financiero d e la entidad(en adelanmte el directivo).

Por la naturaleza y el carácter especial de las funciones que se atribuyen a ese puesto se califica como de ALTA DIRECCION en los términos previstos en la DIp. Adicional 8ª de la ey 3/2012 de 6 d e julio , art 2.1.a) del ET...en el Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo...y el el RD 1382/1985 de1 de agosto...alta dirección...régimen juridico......Ley 3/2012...RD 451/2012..... RD 1382/1985....indefinido.

Extinción del contrato..mutuo acuerdo...dimisión del directivo...otros despido dsiciplinario.....Desistimiento del empleador...sin necesidad de reflejar causa alguna,,,antelación de quince días..incumplimiento..equivalente.....'

g.- En marzo de 2016 dimitió como Director Gral. el sr Luis Pedro; desde ahí nadie fue nombrado para ese cargo.

El ánterior Delegado lo fue desde diciembre de 2016 a junuio de 2018.

h .- El demandante llevaba la negociación con entidades financieras/el Comité Ejecutiva llevaba posterior ratificación);el demandante ejercía funciones de dirección en otras Sociedades participadas por el Consorcio.

i.-Desde 1.2.2018 era también Director de Recurso Humanos.El anterior 30.1.18 el Delegado dicta 'Providencia 1/18,sobre redistribución departamental', que en resumen señala'..A tenor de la situación de vacante temporal del puesto de Director General del Consorcio existente en el organigrama como directivo de máxima responsabilidad..se hace imperscindible simpificar,,Creación de un Departamento de Administración, Finanzas y Recursos Humanos conformado por el actual departamento Financiero y el de recursos Humanos..bajo la dependencia del actual Director Financiero.... Rogelio..creación de Departamento Tecnico... bajo dependencia del sr Javier.... mantenimiento del Departamento existente de Secretaria General..sra Ofelia.

j.- La carta de cese señala en resumen:' 'DE conformidad con DA8ª RDLey 372012 de 10 d efebrero...especiliadesd enm lso contyratos mercantiles y de alta dirección...desarrolado RD 451/2012 de 5 de marzo...le comunicamos la extinción de su realcion laboral especial por desistimiento por parte del Consorcio de la Zona Franmca de Cádiz.

.se produce con efectos desde el día de hoy 13 de julio de 2018.

,,,se le abona indemnización equivalente a 7 días..con el limite de seis mensualidades...total de 3.441,48 euros......no emdiansdo preaviso de 15 días.. el Consorcio le abonará .equivalentes a 2458,3 euros.

CUARTO.- a.-Hay Informe de letrado externo( y que en este juicio juicio representa al Consorcio) con fecha de entrada en el Consorcio el 22 de junio de 2018 (diez pagninas que en resumen dice:'...En realcion a la petición de informe...del sr. Rogelio como común o alta dirección este letrado reitera..el informe...sobre el sr Javier..analizadas als funciones en ningún caso nos encontramos ante relación labopral especial de alta dirección..clara falta de autonomía y responsabilidad...la sentencia del T. Supremo de 4 de junio de 1999..........la relación laboral que une al actor con el CZFC es d e carácter común y no especial de alta dirección.

NO obstante y en relación a la posibilidad de que el sr. Rogelio formule la correspondiente reclamación previa solicitando la declaración de la relación laboral ordinaria,entiende este letrado que, concretando las funciones exactas que se manifiesten en dicha reclamación,no hay ningún obice para reconcoer que la relación laboral....es de carácter ordinaria y no d e alta dirección.

b.-Tambien hay otro informe sobre la reclamación previa formulada,que en resumen señala...en ningun caso s eha producido despisoalgno sino desistimiento del contrato d elara dirección contrat de lata direcin que había siso autorizado el 21,5,2015 por la Direcciin general de Costes y dureccion G Función Pública si como in foeme favorable de Abogasdo del estado-Jefe de 28.1015.

NO osbstante y en relación con el infome efectuado por este letrado a petición del anterior Delegado EE del Consorcio.. al que hace mención el sr Rogelio...es decir al informar sobre el contrato y categoría(ínicos documentos sobre los que informé) que expresaba que entendia era común y no especial..si bien se obvió como elementos fácticos y no se me aportó la realidad diaria del sr Rogelio,es dceir la de Directior General de facto,al encontrase el sr Luis Pedro con sus funciones '· temporalmente suspendidas'

...los escritos que aporta de 15.12.2017, el 5.2.18 17.4.18 y 4.6.18 registrados en el departamento de RRHH ,no constan en los archivos del Consorcio copia alguna de los mismos,ni en el propio expediente del trabajador,,,la demanda de reconocimiento de relación laboral..se ha tenido conocimiento en fecha posterior al desistimiento.

.....sobre razones ideológicas, no obedece a actitud arbitraria..'

QUINTO.- a.-LA NUEVA DELEGADA toma posesión el 30..6.18, nada mas llegar a su puesto el 2.7.18 :

a.- Habló una mañana con el Delegado saliente para recibir información del Consorcio.

b.-También con el demandante( Rogelio) a quien le pidió la relación del personal;cuando recibe una hoja de excell,; pidió al demandante que lo completase ;la Delegada vio que la mayor cuantía estaba en el concepto 'Complemento de Puesto';vio la Delegada que a otras personas a las que el preguntaba le reenviaban al sr Rogelio;pero la delagaas no veía claridad ni transparencia en lo que este le explicaba;ni pode el sr Rogelio ni por otras se le dijo a ella que había una Auditoría;le dijeron a la Delegada que el sr Rogelio era 'los pies y las manos del anterior Delegado;muchos le remitían a él sobre lo que ella les preguntaba;algunas personas le dijeron que Lata y el Otro Directico controlaban y enrarecían el Consorcio.

c.- Y Conversó también largamente con la sra A. González G. sobre el presupuesto que debía enviarse 'ya'; en tal asunto aparecía una posible alta inversión de millones de euros(la mayor de todas), en la zona de la localidad de Los Barrios(Fresno) y la sra Delegada al saber que el Director Financiero (demandante) pertenecía al partido Popular de tal localidad dijo que lo iba a revisar por dudas de confianza.

Esa señora ante Notario indicó el 16-7-18, que la Delegada 'le manifestó abiertamente que no confiaba en el trabajo d e don Rogelio. como director financiero por su pertenencia al partido popular(de Los Barrios) a lo que la declarante respondió que con independencia de ello el sr Rogelio siempre había actuado con proefsionalidad absoluta...no obstante la referida Delegada..siguió manifestando su desconcianza por dicha orientación política'

d.- También habló con el personal y recibió quejas de como actuaba el demandante y tal personal consideraba que era la 'mano derecha' del anterior Delegado y que 'todo pasaba por el'(por el demandante).

e.- La mayoría del Comité de empresa tras el cese,el 17.10.18, por art 64 ET ante demandas de dos exdirectivos(uno es el demandante) entendía que:,,,,estos puestos directivos por lo general cesan cuando cesa el Delegado que los nombra....manifiesta su total rechazo y disconformidad con las pretensioned de ambos exdirectivos que pretenmdan utiliar los Juzgados para entrar por la puerta de atrás en la plantilla fija del Consorcio.este Comite no tenía constancia anterior de las reclamaciones `previas a que aluden los dos exdirectivos...frente a la postura de no tener mando o rseponsabilidad situándose como meros técnicos subordinados,nada mas lejos de la realidad,,estas dos personas dsede su entrada..han actuado como altos directivos d e la entidad,dsempeñando funciones directivas con plena autonomía,siendo apoyo y enlace directo a la persona del Delegado Especial del Estado.

..hacían y deshacían a su voluntad solo respetando al Delegado..obtaculizando información,cambiando personas, funciones, creando separaciones en el seno de los departamentos, acaparando poder decisorio...'

La Seccion sindical de UGT en el Consorcio con fecha 18 d eoctubre de 2018'Infoema' al hilo del manifiesto enviado sin firma por 3/5 patrte del Comite,no estamos de cauerdo..denunciamos que si tenían concimiento de comportamientos como los que dice el, punto VII(...obstaculizando información,cambiando personas,funciones..acaparando pode decisorio)deberían haberlo denunciado donde fuera necesario..como quiera que la mayoría la tienen los tres representantes de Comisiones...asisten a reuniones convocadas o no por Dirección....cuando lo creen oportuno convocan al Pleno para contarle su versión.....'

f.- SE ha cesado también a otra persona que tenía contrato de Alta Dirección, este no había presentado escrito,en ningún registroo, reclamando ser personal laboral común.

g.-La sra. Delegada pensó que había problemas en lo económico y con el personal.:el 16.7.18 en el periódico Diario Bahía de Cádiz dice la noticia que la delegada va a encargar medidas para detectar psibles irregularidades Y odenar y optimizar los recusos humanos del Consorcio..auditoría para estabilizar plantilla..que había rescindido dos contratos de alta dirección que desempeñaban sus funciones desde el nmandato de Aquilino.

SEXTO.- 1.-El demandante tiene tres escritos con sello del Consorcio, del departamento de recursos Humanos, no del Registro General, uno de 15 diciembre de 2017'Cadiz a 15-12-2017 ... Con fecha 28/07/2015 formalice...con el que noe stoy d eacauerdo la ENTENDER QUE MI PUESTO DE TRABAJO DEBE REPUTARSE COMO RELACION LABORAL ORDINARIA O COMÚN CON CARÁCTER INDEFINIDO..SOLITO SE EMITA INFORME,,,CONFOEME A LAS VERDADERAS FUNCIONES,DESEMPEÑO REAL DE MIS LABORES DIARIAS Y DEPENDENCIA JERÁRQUICA DESDE EL INICIO DE MI RELACIÓN LABORAL.

Otro de 5.2.18 '..a traves del presente me permito reiterar..lo solicitado 15-12-2017 que doy por reproducido...laboral común ordinaria conm todas las consideracuiones.....

Otro de 17.4.18, donde se dice:Habiendo transcurrido mas de 4 meses de mi primera reclamación al respecto con fecha 15-1-2-2017..reiterada 5-2- 2018 sin respuesta alguna por parte de esa administración, requiero se atiendan las peticiones formuladas, se reconozca mi relación laboral con carácter ordinario u común con carácter indefinido desde la fecha de inicio....me reservo las acciones judiciales....'.

El 4. jun 2018 otro escrito igualmente sellado, que en resumen(9 páginas)dice: '...reclamación previa solicitando la calificación como personal laboral ordinario o común indefinido...viene prestando servcios como Directior F8inanciero ..mediante contrato suscrito formalmente ..como de Alta Dirección.El Consorcio está formado.....El Delegado especial a tiempo completo.....DE el depende el Director General..por debajo, al menos dos niveles por debajo se encuentra quien suscribe.

El Director General se encuentra en excedencia..no existe norma que defina mi puesto......en el año 2007 se contrató la eleboración de la Realcion de Puestros de Trabajo(RPT)..vengo poniendo en conocimeinto del Consorcio..desde hace aproximadamente dos años coincidienco con mis reclamaciones verbales y escritas han sido auentadas mis funciones.

..NO REUNO NI EJERZO FUNCIONES SEPARADAS CON AUTONOMÍA Y RESPONSABILIDAD SOLO LIITADA POR CRITERIOS E INSTRUCCIONES,,,NI EJERZO PODERES INHERENTES A TITULARIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA.SON LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DELEGADO, DIRECTOR GENERAL O LA SECRETARIA GENERAL..

...actos superiores a 1.200 euros precisan autorización expresa de los organos de dirección.

2.-El personal del registro de RR. HH señala que no los conocía-;aquí se suelen presentar escritos relacionado con tema laboral del personal

3.- Nunca existió contestación a esos escritos.

4.- El día 1.6..2018 fue la Moción de censura; la demanda, por Lex Net se envía el día del cese.

SEPTIMO.- LA Delegada había sido, hasta su nombramiento Concejala del Excmo. Aytto. de Cádiz, por el PSOE.

El demandante fue contratado por Delegado nombrado por el PP y mantenido por siguiente Delegado de igual partido; pertenecía al PP de Los Barrios.

La nueva Delegada dijo en prensa escrita que había irregularidades en la Zona Franca.

OCTAVO.-Hoy día no hay nombrado Director General ni Director Financiero.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte actora, disconforme con la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Cádiz, de 14 de noviembre 2018, por la que se desestima su demanda de despido y vulneración de Derechos Fundamentales, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada, con un primer motivo, tras uno anterior en el que critica la redacción de la sentencia, al amparo del apartado b), del artículo 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.

Propone en el mismo, la revisión del hecho probado tercero, en concreto su apartado a), para incluir tras ' en la parte baja', 'bajo la dependencia jerárquica y funcional del Delegado Especial, Director General y Director de Proyectos', añadiendo al final lo detalles sobre lo órganos de gobierno del Consorcio de la Zona Franca, determinados en sus Estatutos, así como sus funciones y las del Delegado Especial y una vez hecho constar esto, añadir también que 'Cuando el demandante es contratado por el Consorcio de la Zona Franca (28/07/2015), el cargo de Director General venía desempeñándose por el Sr. Luis Pedro, cuyas funciones venían delimitadas conforme escrito del Delegado Especial de la Zona Franca (Sr. Aquilino) de fecha 10 de febrero 2014' y tras la Firmación que hace el hecho probado 'No hay RPT aprobada en el Consorcio', finalizar el mismo, haciendo constar que 'si bien existe una Relación de Puestos de Trabajo elaborada y que viene aplicándose de facto donde en su organigrama igualmente el puesto de Director Financiero viene subordinado y supeditado jerárquicamente al Delegado Especial y del Director General, y el tipo de contrato 'Según Convenio' y no como relación laboral especial de alra dirección'.

En su apartado b), para añadir en el mismo que en los correos electrónicos, hay ' instrucciones y órdenes precisas dadas de este último al primero, propios de su subordinación jerárquica y funcional'.

En el c), incluir tras ' Director General', 'quien mantiene asumidas desde fecha 10 de febrero de 2014, y hasta nuevo aviso, las funciones financieras de intervención y tesorería'.

En el d), añadir al inicio que ' El demandante cuando fue contratado carecía de capacidad para firmar cheques o disponer de ningún pago, solo prácticamente un año después de su contratación y una vez ya había formulado su primera recamación escrita, fue habilitado en entidad financiera para firmar cheques'.

En el apartado e), incluir inicialmente que ' El demandante con fechs de 15 de julio de 2017 había interpuesto reclamación previa por escrito ante el consorcio reclamando el reconocimiento de la relación laboral común, requiriendo se recabasen al respecto'.

En el apartado g), tras el primer punto y seguido, añadir que ' si bien el Sr. Luis Pedro continuó en el Consorcio como Director de Proyecto, en el mismo nivel funcional y jerárquico de su anterior cargo y siempre por encima jerárquicamente del Director Financiero'.

Por último sustituir el apartado h), por otro, para recoger que ' Conforme las notas e instrucciones internas de la Dirección General de fecha 19/03/2018 y al Manual de Procedimiento aprobado por el Comité de la Zona Franca de Cádiz en sesión de 21 de noviembre de 2013, el Director Financiero, como el resto de las direcciones de área, carecían de facultades autónomas para articular o comprometer pagos y/coste alguno para el Consorcio superior a 1.000.- euros'.

Tales revisiones se deben rechazar, porque tan solo pretenden la sustitución de la valoración de la prueba efecuada por el Juez, por la suya propia, obviamente más interesada, habiendo reiterado esta Sala, Sentencia, po todas, núm. 3062, de 5 de diciembre 2019, rec. 2910/2018, que para la revisión de los hechos declarados probados propuesta por la parte recurrente exige la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985), STSJ Canarias, Sala de lo Social núm. 720, de 25 de septiembre 2020.

En este caso como se ha indicado es su propia valoración de la prueba documental la que quiere que se se imponga, cuando el relato no solo se conforma desde la misma, que también, sino de otras pruebas por las que alcanza el Juez su convicción que plasma en el relato, por lo sus pretensiones en ningún caso pueden prosperar, ni respecto a la subordinación jerárquica, la que no se desprende solo de los organigramas, sin contar con otros factora, como era el funcionamiento real del Consorcio de la Zona Franca, ni de los correos examinados y valorados por el Juez, ni la asunción hasta nuevo aviso de las funciones financieras de intervención y tesorería, por el Director General que mal se acomoda con la realidad observada, igual respecto a la firma, ni respecto a las reclamaciones previas de las que no aparece constancia, ni de la dependencia respecto al anterior Director General, en su nuevo puesto de Director de Proyecto, ni finalmente sobre las facultades de pago, procediendo por todo ello, la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- Articula su segundo motivo de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denunciando la infracción del art. 24 CE y los arts. 376 y 316 de la LEC, así como las sentencias que cita de este Tribunal, Sala de Granada y de otras Salas de lo Social de distintos TSJ, entendiendo que la sentencia incurre en arbitrariedad en la valoración de la prueba testifical de los dos ex Delegados Especiales de la Zona Franca, al rechazarla y recoja las manifestaciones interesadas de la actual, motivo que aun en alegato de mucha extensión, no se justifica de forma alguna, porque reprocha la elección que realiza el Juez de los testimonios, cuando a los que quiere dar validez y que por tanto sean tenidos en cuenta en la sentencia, sobre las funciones que realizaba el actor y si las mismas correspondían a un contrato de alta dirección o común, las de los ex Delegados que se inclinan por este último, cuando uno le contrató como alta dirección, manifestando que no lo hizo por motivos ideológicos, sino a un perfil técnico, aunque sin explicar y el otro le mantuvo con el mismo contrato, procediendo por ello, el rechazo del motivo estudiado.

TERCERO.- En el siguiente de sus motivos, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de los arts. 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alra Dirección y art. 3, del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, así como la jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo que aunque nos encontremos en el sector público, la consideración como alto directivo debe ser interpretada restrictivamente, por tratarse de una excepción a la regla general, sin que quepa confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas, con la alta dirección, al ser su característica propia, la participación en la toma de decisiones de actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, ejercitando poderes inherentes a la titularidad, referidos al conjunto de la actividad, con autonomía y solo subordinado al órgano rector de la sociedad, reiterando todas las alegaciones mantenidas en la revisión solicitada, sin éxito, de los hechos probados, concluyendo que la relación laboral mantenida era verdaderamente laboral ordinaria indefinida.

Respecto a esta cuestión, la sentencia razona que en cuanto a la relación laboral Alta Dirección u ordinaria, valorando el contrato, demás documental y declaraciones, existió relación de Alta Dirección. En los tres años que dura solo hubo Director General 9 meses y se acredita que no tenía un simple cometido de temas financieros, sino que estos eran elementos prioritarios en el Consorcio y así se le designa para el cargo cuando entra un nuevo Delegado, como era usual, los correos electrónicos son usuales de relación coordinada, pero luego, cuando no existe Director General, se situa en lugar inmediato tras el Delegado y en la esencial tarea financiera soporte del propio Consorcio, entró como tal Alto Cargo y ejerció el poder inherente a la decisión financiera, clave en la actividad del Consorcio, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por el criterio del Delegado, aunque no había separación real de criterios, desempeñó función esencial que afecta a toda la empresa, con autonomía, estando incluido en el apartado 4, del art. 1, del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, actuando así desde el principio y de forma totalmente nítida cuando Dimitió el Director General y así se lo confirman a la nueva Delegada tras tomar posesión y comenzar a informarse del funcionamiento real y formal, del Consorcio. Ejercía funciones de dirección en otras sociedades participadas por el Consorcio, desde 1 de febrero 2018, era Director de recursos Humanos, el Delegado Especial dicta providencia 1/18, de 30 de enero, en la que acuerda crear un Departamento de Administración, Finanzas y Recursos Humanos, bajo su dependencia, ante la situación de vacante temporal del puesto de Director General, razonamiento que deberemos aceptar, porque como dijo esta misma sala en su sentencia núm. 2762, de 20 de octubre de 2016, rec. 2343/15 y núm. 1238, de 26 de abril 2018, rec. 1462/2017 al resolver sobre la discutida naturaleza jurídica de la relación laboral, ' el artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, define a este personal en el apartado 2, disponiendo que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' . Y en el apartado 4 establece que 'El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012 , de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral'.

Por su parte, el artículo 3.1.b) de Real Decreto 451/2012 define a los Directivos expresando que 'son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto ; y el artículo 4.2 establece que 'los directivos, estarán vinculados profesionalmente por un contrato de alta dirección , que se regirá por lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 '.

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de julio de 1990 -, 23 octubre 1989 , 15 abril 1985 , 21 de julio 1988 -) los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que les otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris , empleado por los contratantes, de tal manera que la determinación de la naturaleza y carácter de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 18 de abril y 21 de julio de 1988, RJ 19882974 , y RJ 19886214, 13 de abril de 1989, RJ 19892967 , y 5 de julio de 1990 , RJ 19906059). Por eso, siendo en el análisis de la calificación del nexo laboral como común o de alta dirección intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, hay que analizar si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del RD 1382/1985 de 1 de agosto, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 , 13 de noviembre de 1991 , 17 de junio de 1993 , 4 de junio de 1999 y 17 de diciembre de 2004 : a) que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros; b) que esos poderes afecten a los objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta; y c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa', declarando también esta Sala, Sentencia núm. 288, de 25 de eneero 2018, rec. 405/2017 que ' En fin, la normativa común sobre alta dirección resulta de aplicación a los contratos de los máximos responsables y directivos del sector público en todo lo que no se oponga al RD 451/2012, fundamentalmente, lo que no afecte a retribuciones e indemnizaciones por extinción del contrato y siempre que no se trate de una relación de naturaleza mercantil'. En este caso según lo que se ha indicado, entró como tal Alto Cargo y ejerció el poder inherente a la decisión financiera, clave en la actividad del Consorcio, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por el criterio del Delegado, aunque no había separación real de criterios, desempeñó función esencial que afecta a toda la empresa, con autonomía, estando incluido en el apartado 4, del art. 1, del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, actuando así desde el principio, procediendo por ello la desestimación de este motivo de suplicación.

CUARTO.- En sus dos últimos motivos de suplicación denuncia la infracción de los arts. 14, 16 y 24.1 CE; art. 5.c) del Convenio 158 OIT; arts. 91.1, 181.2 y 183 de la LRJS, alegando vulneración de derechos fundamentales, indemnidad, por haber reclamado antes sobre su relación baboral y en su caso, porque siendo afiliado al Partido Popular, habiendo ostentado diversos cargos orgánicos, al ser la nueva Delegada razones discriminatorias, pidiendo una indemnización de 65.000 €, en aplicación de la LISOS.

En cuanto a la indemnidad, razona la sentencia recurrida que aunque el anterior Delegado conocía el interés del actor por cambiar el contrato, a los escritos del demandante de febrero y abril 2018 nos le dio curso el Director General de Recursos Humanos, ni existe constancia en el registro, ello no puede derivar que la nueva Delegada que entra en julio los comociese antes de decidir el cese.

Como ya dijimos en Sentencia núm. 3943, de 21 de diciembre 2020, rec. 3068/2020, ' Con la inversión de la carga probatoria se pretende impedir un acto empresarial que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, en palabras del Tribunal Constitucional, recogidas por esta Sala, en materia de despido, extensivo mutatis mutandi al resto de acciones contra los derechos fundamentales, SS. 28 de septiembre 2001 , 21 de febrero y 18 de diciembre 2002 , núm. 1223 y 7114, 'cuando se invoque por el trabajador que es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de su decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental', SSTC 38/81 , 55/83 , 104/87 , 114/89 , 135/90 , 21/92 y 7/93 , esta doctrina se ha formulado esencialmente en relación con decisiones empresariales de despido, pero, como hemos referido, de aplicación en el ámbito de las relaciones laborales a toda actuación discriminatoria, precisando el Tribunal Constitucional, repetidamente que esta carga probatoria incumbe al empresario también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador, SSTC 94/1984, de 16 de octubre ; 166/1988, de 26 de septiembre ; 198/1996, de 3 de diciembre ; 90/1997, de 6 de mayo ; 87/1998, de 21 de abril y 29/2000, de 31 de enero , pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio', STC. 41/2002, de 25 de febrero.

Siguiendo al mismo en sus consideraciones y razonamientos, Auto Tribunal Constitucional núm. 206/1999 (Sala Segunda, Sección 3ª), de 28 julio, Recurso de Amparo núm. 2908/1998, ' resulta claro que al cesar el alto cargo cuando a su vez cesa la autoridad para la que preste sus servicios, y, en cualquier caso, al tener la relación que les une un componente esencial de confianza política personalísima (ambas cosas expresamente previstas en el art. 20.2 de la Ley 30/1984 ), no sería atendible la alegación de vulneración del derecho a la libertad ideológica ( art. 16.1 CE ) en el supuesto de remoción', pues 'habida cuenta de la asimilación entre los altos cargos y el puesto que desempeñaba', 'no cabe estimar que exista discriminación por motivos ideológicos', 'ni tampoco atentado contra la libertad ideológica constitucionalmente protegida sino simple y legítimo ejercicio de la potestad de libre cese', sin que se acredite discriminación, otorgando la ley, según razona la sentencia la capacidad de hacer nombramientos cuando se llega al Gobierno, por ello se nombra al Delegado Especial y como consecuiencia lógica, si existen cargos de Alta Dirección que sigan al nuevo Delegado, igual que se hizo con el demandante cuando lo nombraron, así lo hace ahora la nueva responsable, extinguiendo su contrato, no por ser del Partido Popular, sino, en congruencia con el cambio válido de ideas, valores y confianza, con igual legitimidad con la que fue designado en 2015, el demandante, razonamiento que igualmente aceptamos, ya que sería del todo ilógico que el nuevo Delegado Especial tuviera obligatoriamente que cargar en la conformación de su equipo directivo, con los que compusieran el equipo anterior y sin infracción de derecho fundamental alguno, carece de fundamento la indemnización solicitada, por todo ello, procede la desestimación de los motivos y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Cádiz, de 14 de noviembre 2018, recaída en los autos promovidos por D. Rogelio, por despido y vulneración de derechos fundamentales, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.