Sentencia SOCIAL Nº 185/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 903/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000903/2020

NIG: 3803844420190009524

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000185/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001140/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Jose Daniel; Abogado: YURENA DE LEON GARCIA

Recurrido: GRUPO ZENA PIZZA S.CM P.A.; Abogado: JUAN JOSE TOVAR ROCAMORA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de marzo de de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.140/2019 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Daniel contra la empresa 'GRUPO ZENA PIZZA S. CM. PA' y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 24 de septiembre de 2020 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Jose Daniel trabajaba para GRUPO ZENA PIZZA S. CM. P.A., con la categoría profesional de responsable de turno, antigüedad de 17 de enero de 2017 y salario prorrateado de 1217,81 euros mensuales sin incluir plus de transporte y vestuario, por importes de 96,78 euros y 5,28 euros, respectivamente -nóminas aportadas.- SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores. TERCERO.- El actor recibe carta de despido con efectos del 26 de noviembre de 2019, que refiere, entre otros extremos, dándose enteramente por reproducida, lo siguiente: El pasado día 23 de noviembre de 2019, estando usted como Responsable de turno, prestando servicios en su centro de trabajo, a las 16.55 horas entró una señora a la tienda, le pidió a usted una oferta de comer y beber premium, la cual incluía una pizza mediana fina bourbon, una pizza mediana fina texas y dos camemberts más un helado grande de chocolate. A dicha señora usted le cobró 21,45 € en visa y le entregó el ticket en dicho momento al abonar su pedido y como debería habérselo dado ...La misma clienta hace una repetición de comer y beber, pidiendo unas cheese bacon fries que vuelve a pagar con tarjeta visa y de nuevo cuando le llevan la comida a la mesa tampoco se le da ningún ticket del pedido que había efectuado. Más tarde a las 17:53 horas la misma señora realiza un pedido para llevar, que abona con visa con importe de 11,98 €. En ese momento su compañero Borja pudo observar que el pedido estaba en pantalla y de repente desapareció. Borja (subgerente de centro) al observar que el pedido había desaparecido, entró en la ofician, comprobó el informe de AU y pudo comprobar que el pedido constaba como abortado .En atención a ello, en su centro de trabajo se pusieron a comprobar los tickets que estaban registrados, y los dos pedidos que había realizado la señora no estaban registrados, por lo que, aunque fueron cobrados no se registraron en el sistema tal, como debería haber realizado y tampoco había un ticket como recibo de los mismos, cuando sí lo había en tienda para otros pedidos que se efectuaron en dicho día. Por otro lado, se cuadró la caja y se hizo recuento de la misma por su subgerente, y se pudo comprobar que estaba perfectamente cuadrada, ni sobraba ni faltaba dinero, cuando al no constar dichos pedidos grabados en el sistema por haber sido abortados (tal y como constan en el informe AU), y al haber sido éstos abonados por la cliente, debería haber sobrado dinero en caja, y ello no fue así. -folios 29-31 parte demandada.- CUARTO.- Al actor se le suspendió cautelarmente de empleo y no de sueldo con efectos del 23 de noviembre de 2019 -documento 3 parte demanda.- QUINTO.- El actor había sido instruido de la Guía de Procedimientos Internos y Normas -testigo parte demandada.- Abortar un pedido es antes de enviarlos a cocina y cancelarlo es después de mandarlo a cocina -testigos.- SEXTO.- El día 23 de noviembre de 2019, don Jose Daniel, recogió dos pedidos de una clienta, que pagó con visa, por importes de 21,45 euros y 11,98 euros, no le entregó ticket a la clienta y si la comida y bebida solicitada en ambos pedidos. El gerente se dio cuenta que uno de los pedidos de la Sra. no aparecía en pantalla, y comprobó que habían sido abortados en la oficina. Hizo junto a doña Carmela un arqueo de la caja y comprobó que cuadraba perfectamente con los tickets emitidos, sin que sobrarán los importes de 21,45 euros y 11,98 euros de los que no existía tickets. El actor hizo el pedido en cocina y lo entregó a la clienta. Los importes de 21,45 euros y 11,98 euros no constaban en ninguno de los tickets emitidos. La caja ese día era don Jose Daniel el único que la manipulaba siendo que el otro trabajador, Emilio no podía manipularla - ambas testificales.- SÉPTIMO.- Se presentó el día 28/11/2019 papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2020, sin avenencia - folio 27.-

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Jose Daniel, contra GRUPO ZENA PIZZA S. CM. P.A, y el FOGASA, y, en consecuencia, se absuelve a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Jose Daniel, trabajador que prestaba servicios para la empresa demandada, 'GRUPO ZENA PIZZA S. CM. PA', desde el día 17 de enero de 2017 con la categoría profesional de Responsable de Turno, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario del que fuera objeto el día 26 de noviembre de 2019 era improcedente, por considerar que había quedado acreditada la comisión de la falta imputada al mismo en la carta de despido y que ésta revestía la entidad suficiente como para ser constitutiva de 'muy grave' y, por tanto, para justificar la imposición de la sanción de despido.

Frente a dicha sentencia se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de lo que dicen ser tres motivos de censura jurídica (de los cuales los dos últimos serán resueltos conjuntamente) a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda rectora de autos y se declare la improcedencia de su despido, con todas las consecuencias a ello inherentes.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y sin señalar ningún precepto concreto, dice el demandante que articula un motivo de censura jurídica, manteniendo en esencia, que la Magistrada de instancia ha dictado sentencia valorando erróneamente la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral, especialmente en lo referente a los hechos protagonizados por el actor y su trascendencia jurídica.

En primer lugar esta Sala ha de apuntar que el artículo 196 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos, de manera que un escrito de interposición que deje de cumplir con estas mínimas exigencias incurre en vicio de forma. Por ello, la fundamentación del motivo no puede reducirse a un comentario desfavorable de la sentencia recurrida, porque por muy benévolo que quiera ser el criterio rector del Tribunal, no puede llegar al extremo de inquirir de oficio las omisiones o violaciones de la sentencia no denunciadas en el recurso; un mínimo de formalidades es exigible, porque lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra. Dicho lo anterior, la Sala ha de llegar a la conclusión de que la formalización de lo que parece ser un primer motivo de censura jurídica es a todas luces defectuosa desde el punto de vista técnico, al no citarse ningún precepto concreto como infringido, lo que determina que no puedan prosperar.

Por otra parte, la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio y consiste en determinar si los hechos alegados por las partes han resultado efectivamente acreditados y se traduce en la sentencia en la declaración de hechos probados.

En nuestro sistema procesal, como no podía ser de otra manera, el órgano judicial valorará libremente la prueba practicada ante él, en su conjunto, sin otro límite que atender al principio de la sana crítica que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 316, 348, 376 y 382 y constante y reiterada jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1992). La necesaria incorporación a los fundamentos de derecho de la sentencia de las razones en las que se apoya la declaración de hechos probados no contradice el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al juzgador, sino que implica la necesidad de explicar los elementos de este juicio ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero).

Además hemos de apuntar, específicamente respecto de la prueba testifical, que su valoración por el juez debe hacerse conforme las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubiere dado el testigo y las circunstancias que en él concurran, lo que no supone que el juez tenga condicionada su libertad de convicción, pero sí que deba emplearla crítica y razonadamente. Sin embargo su valoración vincula a la Sala dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no permite entrar en su análisis probatorio, sino a través de la prueba documental auténtica o pericial que permita evidenciar el error que se atribuya al juzgador.

También hemos de destacar que, conforme al artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar, por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba, lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Esta exigencia de la sentencia es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetadas procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras muchas.

Partiendo de las anteriores consideraciones, de una simple lectura del supuesto motivo se desprende claramente que la parte recurrente no está denunciando un error de hecho en la valoración de la prueba, sino que la valoración de las pruebas testifical y documental que se ha llevado a cabo por la Magistrada de instancia no favorece las tesis jurídicas que mantuvo en la demanda, lo cual no constituye error de hecho en la valoración de la prueba, sino un problema probatorio que ha de encauzarse por el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como motivo de revisión fáctica.

Prueba irrefutable de ello es que la Representación Letrada del trabajador despedido, ahora recurrente, dedica todo el cuerpo del motivo (en realidad todo el recurso), no a denunciar infracciones procesales, sino a contrarrestar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de instancia en lo referente a los hechos protagonizados por el actor en su puesto de trabajo el día 23 de noviembre de 2019.

Por otro lado, de un examen del relato histórico de la sentencia recurrida se desprende que la juzgadora dedica el ordinal sexto, en relación con el fundamento de derecho tercero, a reflejar los incumplimientos contractuales en que incurrió el trabajador despedido el día de los hechos enjuiciados y su significación jurídica, en conjunto suficientes para resolver todas las cuestiones que son objeto de debate en el presente procedimiento. Tales datos se extraen del material probatorio incorporado a las actuaciones (fundamento de derecho primero), concretamente de la documental y de la testifical practicadas en las personas de Dª Carmela y D. Borja, libremente valoradas por la juzgadora.

Ninguna tacha puede hacer esta Sala a la valoración de la prueba documental y testifical (dando crédito a las manifestaciones vertidas en juicio por los testigos) que la Juzgadora de instancia realiza y materializa en los hechos probados y luego explica en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pues se ha tenido en cuenta la valoración conjunta, crítica y razonable de toda la prueba practicada a la que se ha hecho detallada referencia. Por ello, no se puede cuestionar la utilización de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales (concretamente el artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) cuando se ejercitan conforme a las reglas de la sana crítica.

No habiéndose producido la infracción procesal denunciada por la parte recurrente, procede la desestimación del primer motivos de censura jurídica.

TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 105 párrafo 2º y 115 párrafo 1º letra a) del mismo cuerpo legal y del artículo 54 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditado que el actor abortara un pedido ya cobrado y enviado a cocina y lo cancelara en la máquina registradora para así apropiarse de la diferencia de recaudación en beneficio propio ni que incumpliera por negligencia los procedimientos de control establecidos por la empresa, no ha habido transgresión del deber de buena fe contractual ni abuso de confianza que pueda servir de justa causa de despido, máxime si se aplica el principio in dubio pro operario.

Después de una detenida lectura de la carta de despido remitida por la empresa al trabajador despedido, la Sala observa que la empresa demandada califica con gran ambigüedad y amplitud la falta cuya comisión imputa al actor, cobrar por medio de tarjeta de crédito dos pedidos entregados a una clienta y anularlos a continuación en la caja registradora sin causa, apropiándose del importe de los mismos, como 'incumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario' ( artículo 60 párrafo 4º del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, al que se remite el IV Convenio Colectivo del Grupo Zena, SL'), 'fraude, hurto o robo' (artículo 61 párrafo 4º), 'falsificación o alteración fraudulenta de inventario', (artículo 61 párrafo 12º) e 'incumplimiento de los manuales internos de procedimiento' (artículo 61 párrafo 13º).

Al respecto hemos de apuntar que, conforme viene manteniendo unánimemente la doctrina jurisprudencial materializada en suplicación, no es exigible que la carta de despido incluya la calificación jurídica de la falta laboral que se impute o el convenio colectivo de aplicación, bastando con que concrete suficientemente los hechos imputados, dado que la cuestión de la tipificación es de naturaleza jurídica y el órgano judicial ha de aplicar la que corresponda en función de los hechos probados, ya que al juez no le vincula la subsunción que de la conducta realice el empresario dentro de la norma legal o convencional aplicable ( sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 2 de noviembre de 2010 y de Cataluña de 21 de septiembre de 2018). Incluso cuando en la carta de despido se incluye una tipificación jurídica de la falta laboral y la misma es incorrecta, por ser otro distinto el convenio aplicable, ello no afecta a la legalidad del despido si, de conformidad con el convenio colectivo que sí es aplicable, los hechos imputados son igualmente merecedores de la misma sanción de despido (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Valladolid de 26 de enero y 1 de junio de 2011). Tampoco afecta a la legalidad del despido el que se mencionen varios tipos sancionadores de los recogidos en el convenio y se omitan otros igualmente aplicables que justificarían también la sanción de despido, siempre y cuando los hechos constitutivos aparezcan en la carta de despido expresamente ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de junio de 2010).

Además, en virtud del principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción puede ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero, pues lo que no se puede hacer es calificar el mismo hecho conforme a dos preceptos distintos y tipificarlo como dos faltas independientes.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

'La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

En el ámbito específico de la empresa demandada, el artículo artículo 61 párrafo 4º del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, al que se remite el IV Convenio Colectivo del Grupo Zena, SL' tipifica como falta muy grave (sancionable con el despido según el propio artículo):

'El fraude, hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma y/o durante la jornada laboral'.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con las apropiaciones indebidas de dinero u otros bienes de la empresa, si bien nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser entendidas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente, también ha mantenido que este criterio ha de extenderse a todas aquellas conductas ilícitas del trabajador que se realizan con ánimo de lucro en perjuicio, no solo de la empresa, sino también de sus clientes o de los compañeros de trabajo.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Respecto de las sustracciones y apropiaciones esta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010), que:

'.no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a mas del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata'.

Por otra parte, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

Los incumplimientos contractuales atribuidos por la empresa al actor (contenidos en la carta de despido), son básicamente cobrar por medio de tarjeta de crédito dos pedidos entregados a una clienta del establecimiento en el que prestaba servicios y anularlos a continuación en la caja registradora sin causa, apropiándose del importe de los mismos, todo ello animado por el propósito de obtener un lucro ilícito.

De la inalterada (por inatacada) declaración de hechos probados de la sentencia combatida se desprende que el Sr. Jose Daniel, Responsable de Turno de la empresa 'GRUPO ZENA PIZZA S. CM. PA' desde el mes de enero de 2017 (hecho probado primero), siendo las 16,55 horas de la tarde del día 23 de noviembre de 2019, cuando se encontraba prestando servicios en el restaurante de comida rápida que la empresa demandada tiene abierto en La Laguna, procedió a registrar y cobrar con tarjeta de crédito dos pedidos a una clienta por un importe total de 33,43 €, remitiendo los mismos a la cocina y, una vez elaborados y sirvidos a la clienta, a continuación anuló sin causa las dos operaciones en la caja TPV (hecho probado sexto). Cuando el actor entregó la recaudación del día a la empresa, no constaban ninguno de los dos tikets emitidos referidos anteriormente ni figuraban los 33,43 € de diferencia que corresponderían a los pedidos no registrados de la clienta (hecho probado sexto).

A la vista de lo expuesto, hemos de concluir necesariamente que la conducta protagonizada por el trabajador sancionado, que cobra por medio de tarjeta de crédito dos pedidos entregados a una clienta y los anula a continuación en la caja registradora (TPV) sin causa, escamoteando así a la empresa parte de la recaudación diaria, de la que se apropia, es claramente constitutiva de fraude y trasgresión de la buena fe contractual, prevista y sancionada por el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 61 párrafo 4º del Convenio Colectivo de aplicación. La posibilidad de cualquier tipo de error humano o fallo técnico en la caja registradora del establecimiento queda descartada por un doble hecho, el actor no manifestó ninguna incidencia al respecto ni ese día ni ningún otro y el importe de la diferencia entre la recaudación del día y lo efectivamente cobrado (que ascendería al menos a 33,43 €) no figuraba en la recaudación diaria que éste entregó a la empresa al final de la jornada.

Es evidente que en el caso del trabajador despedido, que ha incurrido en defraudación en el manejo de dinero prevaliéndose de su cargo, el empresario ha perdido toda confianza en él, especialmente teniendo en cuenta que al ostentar la condición de Responsable de Turno de un restaurante de comida rápida tiene asignada la recaudación diaria del mismo y el manejo de fondos de la empresa y puede disponer de ellos. Por lo tanto, el despido de que fuera objeto el Sr. Jose Daniel el día 26 de noviembre de 2019 ha de ser calificado como procedente, por haber quedado probados los incumplimientos contractuales imputados en la carta de despido, así como su gravedad intrínseca y culpabilidad.

Respecto a la pretensión del recurrente de considerar que es excesiva la sanción impuesta al trabajador atendiendo a su escasa cuantía, ha de significarse, que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Respecto a la pretensión del recurrente de que se le aplique el principio in dubio pro operario a efectos de declarar la improcedencia de su despido disciplinario, hemos de señalar que dicho principio solo tiene virtualidad a la hora de interpretar las normas aplicables a la resolución de un caso concreto cuando tengan dos o mas sentidos posibles, pero los hechos relevantes para la resolución del litigio sólo pueden haber sido probados o no, a consideración del juzgador, sin que la dudas sobre la acreditación de los hechos puedan dar lugar a una resolución favorable para el trabajador como consecuencia de la aplicación de este criterio interpretativo. En otras palabras, es el juzgador al que corresponde la valoración conjunta de las pruebas, sin que pueda verse condicionado por este principio para dar preeminencia a unas pruebas sobre otras.

Si a lo que quiere referirse el recurrente es a la presunción de inocencia, hemos de apuntar que si bien es cierto que es el demandado el que debe alegar y probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo (en aplicación de los dispuesto en el artículo 105 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), ello no quiere decir que en este ámbito laboral tenga virtualidad la presunción de inocencia penal, pues el despido no es más que una resolución contractual y, por tanto, no supone la aplicación del derecho penal o del derecho administrativo sancionador. El campo de aplicación exclusivo de la presunción de inocencia es el proceso penal y no las relaciones entre particulares y la consideración por los tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual o falta laboral, no incluye juicio alguno sobre su culpabilidad o inocencia. El procedimiento laboral se rige por el principio dispositivo y en él no se ejerce el derecho sancionador o ius puniendi del Estado ( sentencias del Tribunal Constitucional 30/1992, 27/1993, 6/1995, 53/1995 y 153/2000 y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2016). Esto supone que, cuando la total actividad probatoria realizada permita considerar razonable la conclusión probatoria obtenida, tal presunción ha de ceder ante la demostración por el demandado de los hechos impeditivos de la pretensión contraria ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, 25 de enero, 28 de junio, 23, 28 y 31 de diciembre de 1999).

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del segundo y tercer motivos de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.140/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.