Sentencia Social Nº 1850/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4700/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-

-PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0002597

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004700 /2014 AN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000531 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s:ALADA 1850 SL

Abogado/a:MANUEL MARIA DE LOS MOZOS IGLESIAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Coro

Abogado/a:MARIA DEL CARMEN BLANCO PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO.SR.D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMO.SRA.PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMO.SRA.RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004700 /2014, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª MANUEL MARIA DE LOS MOZOS IGLESIAS, en nombre y representación de ALADA 1850 SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000531 /2014, seguidos a instancia de Coro frente a ALADA 1850 SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Coro presentó demanda contra ALADA 1850 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Agosto de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La demandante D. Coro , mayor de edad y con D. N. 1. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Alada 1850, S.L. desde el día 14 de febrero de 2008, con la categoría profesional de nivel II, realizando funciones de encargada de tienda, y un salario mensual de 1.157'99 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- El día 24 de abril la empresa le notificó a la actora carta de igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día, carta adjuntada a la demanda y que por su extensión se tiene aquí por reproducida.

Tercero.- De los hechos imputados a la actora en la carta de despido ha resultado acreditado: Que el día 11 de marzo de este año un compañero de trabajo la vio salir de la tienda de la empresa en la que presta servicios, situada en el centro comercial A Laxe, en Vigo, a las 23'05 horas cuando su horario ese día abarcaba hasta las 24 horas y portaba una bolsa que parecía muy llena, bolsa cuyo contenido no consta y al día siguiente el citado compañero dice que faltaban varios productos de la tienda, dedicada a vender productos alimenticios y a cafetería. Que el día 28 de enero de este año la actora abrió el centro de trabajo con 1 hora y 10 minutos de retraso y fue sancionada por falta muy grave con 5 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que no consta que haya recurrido.

Cuarto.- Reclama la trabajadora la liquidación por importe de 1.266'29 euros, que la empresa reconoce adeudar.

Quinto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 7 de mayo, la misma tuvo lugar el día 22 con el resultado de sin avenencia.

Sexto.- La demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Coro , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 24 de abril de este año por parte de la empresa Alada 1850, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 9.589'83 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución a razón de 38'07 euros diarios, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, así como la condeno a que en concepto de liquidación le abone a la trabajadora la cantidad de 1.266'29 euros con un interés por mora del 10% anual.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALADA 1850 SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido del que fue objeto la acora con fecha 24 de abril de dos mil catorce , condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 9.589,83 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 38,07 euros diarios, advirtiendo a la empresa que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión, así como la condena a que en concepto de liquidación le abone a la trabajadora la cantidad de 1.266,29 euros con un interés por mora del 10% anual.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la parte demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Para ello, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero y la adición El tercero pretende que quede redactado en la siguiente forma: 'Tercero. - De los hechos imputados a la actora en la carta de despido ha resultado acreditado: Que el día 11 de marzo de este año un compañero de trabajo la vio salir de la tienda de la empresa en la que presta servicio, situada en el centro comercial A Laxe, en Vigo, a las 23:05 horas cuando su horario ese día abarcaba hasta las 24 horas y portaba una bolsa que parecía muy llena, bolsa cuyo contenido no consta.

Del inventario realizado sobre el producto del local (arqueo de producto) durante la semana del 10 al 16 de marzo de 2014 se desprende que entre el cierre del día 11 de marzo de 2014 y la apertura del día 12 de marzo de 2014, desaparecen del local los siguientes productos (paquetes):

- Dos unidades de pollo.

- Dos unidades de bacon.

- Dos unidades de lomo.

- Dos unidades de queso.

La tienda está dedicada a vender productos alimenticios y a cafetería.

Que el día 28 de enero de este año la actora abrió el centro de trabajo con 1 hora y 10 minutos de retraso yfue sancionada por falta muy grave con 5 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que no consta que haya recurrido ', con base en el documento obrante al folio 188 de autos.

En cuanto al nuevo, solicita que tenga el siguiente tenor literal: 'La actora fue sancionada por la comisión de dos faltas muy graves en el año 2012 y por la comisión de una falta muy grave en 2011', con base en los documentos obrantes a los folios 60 a 65 de autos.

Ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 , 23/12/02 , 15/06/02 R. 938/99 , 16/05/02 R. 1171/99 , 03/05/02 , 07/02/02 R. 6499/01 , 25/10/01 R. 1458/98 , 05/07/01 , 20/04/01 R. 2851/95 , 05/03/01 , 08/02/01 R. 5959/00 , 19/01/01 R. 5470/00 , 10/01/01 R. 2952/98 - que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/1997 - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

Naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de cuya regulación se extrae que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso - tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1975 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo limitarse el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error sufrido por el Juez 'a quo'.

Por ello, entre otros extremos, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte - Sentencias de esta Sala de 3-3-2000 , 14-4-2000 , 15-4-2000 , 22-6-2000 , 13-7-2000 y 20-9-2001 , entre otras- y que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 4-6-1976 y 5-7-1990 y sentencias de esta Sala de 15-12-2001 , 20-6-2002 y 23-12-2002 -

Tampoco puede olvidarse, como ha señalado esta Sala en sus sentencias de 25 y 30-5-2003 , que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión, no pudiendo acceder a los hechos probados, manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del Fallo, en tanto que anticipen la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, que deben tener su adecuado encaje dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia

Con base en esta doctrina no procede acceder a la modificación pretendida en el hecho probado tercero, pues el documento invocado ha sido confeccionado por la propia parte, mediante apuntes a mano, y no tiene la consideración de documento indubitado a los efectos revisorios, habiendo sido ya valorado por el juez a quo, en uso de las facultades de valoración de la prueba contenidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no evidenciando por sí mismo que haya sufrido error.

Tampoco procede acceder a la adición de un nuevo ordinal, pues aún cuando la redacción pretendida se extrae directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, por un lado no ha sido alegada en la carta de despido para justificar el mismo, tratándose de un hecho nuevo ajeno a los motivos del despido y que no debe ser analizado, por tanto, al resolver el presente recurso, y por otro, por cuanto en todo caso resultaría irrelevante, pues la posibilidad de imponer sanción por falta muy grave por reincidencia en falta grave, se limita en el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería - artículo 39.13- a las cometidas dentro de un periodo de seis meses desde la primera.

TERCERO.-Seguidamente, en el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 40 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en relación con los artículos 38.5 y 39.2 del mismo y del artículo 54.2.b ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la trabajadora finalizó su jornada laboral 55 minutos antes de lo ordenado por la empresa, así como que estando ella sola entre las 22 horas y las 23:05 horas desaparece una cantidad importante de producto propiedad de la empresa, por lo que las conductas de la trabajadora encajan dentro de dos incumplimientos muy graves, sancionables con despido.

Dos son las conductas imputadas en la carta de despido: 1º Ausentarse del trabajo 55 minutos antes de la hora y 2º Estando ella sola en el centro de trabajo, entre las 22 y las 23,05 horas, haberse apropiado del producto que se señala en la misma.

En cuanto al segundo hecho imputado, el juez a quo ha considerado no acreditado dicho extremo, sobre la base de que de la prueba practicada no puede extraerse que hurtase nada en el periodo indicado, porque nadie vió el contenido de la bolsa y la falta de productos, que debe entenderse probada, no hay motivos para imputársela a la actora y no al testigo que dijo haber comprobado la existencia previa y posterior falta de productos, dado que no hubo otros testigos, por lo que la Sala, ante lo contundente y acertado de la argumentación y la falta de cualquier otro elemento probatorio que pudiera haber llevado a la Sala a modificar, sobre la base de lo interesado por la recurrente, el relato fáctico de la sentencia, debe considerar, en la misma forma que lo hizo el juez a quo, que nada se ha probado al respecto. Además y por el mismo motivo, no resulta acreditado que la actora estuviera sola en la tienda.

En cuanto al primero de los incumplimientos alegados, el juez a quo lo considera probado, pero concluye que se trata de la falta tipificada como grave en el artículo 38.3 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, calificación que esta Sala comparte, no pudiendo tener encaje en el artículo 38.5 del mismo acuerdo, por cuanto el mismo se refiere a incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, que no consta que se hayan impartido expresamente en cuanto al horario y existir una tipificación específica para la conducta de la actora.

Pero esta Sala no comparte la tesis del juzgador de que la empresa no ha alegado reincidencia en la comisión de falta grave, por cuanto en la carta de despido, en la que la parte no vendría obligada a hacer una tipificación de la conducta de la trabajadora, se alega que ya había sido sancionada el 28 de enero, imponiéndosele una sanción por falta muy grave, lo que se declara probado en el hecho probado tercero in fine de la sentencia, concretando que la citada sanción le fue impuesta por abrir el centro de trabajo con 1 horas y 10 minutos de retraso, por falta muy grave con cinco días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que no consta que haya recurrido.

En consecuencia, debe entrarse a analizar si concurre la reincidencia que pueda justificar la imposición de sanción por la comisión de falta muy grave, debiendo tener en cuenta que el artículo 39.11 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería establece que es una falta muy grave la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.

En consecuencia, habiéndose impuesto sanción por la comisión de falta muy grave el 28 de enero de 2014 y habiendo sido calificada la actuación de la actora de ausentarse del trabajo con 55 minutos de antelación el 11 de marzo de 2014, como falta grave y habiendo sido notificada la carta de despido el 24 de abril de 2014, es evidente que existe la reincidencia dentro del periodo de seis meses desde la primera y que ésta ha sido sancionada, debiendo calificarse, por tanto, la actuación de la actora, por la citada reincidencia, como falta muy grave del artículo 39.11 del antes citado IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, falta muy grave que puede ser sancionada con despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.1.C).b) del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia el recurso debe ser estimado y la sentencia recurrida revocada, desestimando la demanda interpuesta y declarando la procedencia del despido efectuado, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO.-Al haberse estimado el recurso formulado por el Letrado de la empresa demandada y a tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contrario sensu, no procede hacer imposición de costas.

Al estimarse el recurso formulado y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y la devolución de las cantidades consignadas a dichos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MANUEL MARÍA DE LOS MOZOS IGLESIAS, en la representación de que tiene acreditada de la EMPRESA ALADA 1850 S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Vigo, en fecha ocho de agosto de dos mil catorce , en autos seguidos a instancia de DÑA. Coro frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda la demanda interpuesta y declarando la procedencia del despido efectuado, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y la devolución de las cantidades consignadas a dichos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, modificada por la Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.