Sentencia SOCIAL Nº 1850/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1195/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160003461
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1195/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 234/2016
Recurrente: Pedro Miguel
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1850/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 18 de abril de 2017 , en el
que han intervenido como parte recurrente DON Pedro Miguel , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Eduardo Alarcón Alarcón; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de marzo de 2016, don Pedro Miguel presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 234/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 5 de abril de 2016, se celebró el juicio el 17 de abril de 2017.



TERCERO.- El 18 de abril de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Pedro Miguel , nacido el NUM000 de 1963, DNI N° NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el N° NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.



SEGUNDO.- El actor inició solicitó ante la Dirección Provincial del INSS prestaciones por incapacidad permanente, incoándose el oportuno expediente, seguido al N° NUM003 .



TERCERO.- En fecha 10/12/15 elevó Dictamen-propuesta el E.V.I. estimando al actor afecto de incapacidad permanente total por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'artrodesis L4-L5-S1 el 29/09/2015 por estenosis de canal lumbar central' (folio 38); y en fecha 15/12/15 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución declarando la invalidez permanente total de aquél, revisable por agravación o mejoría a partir del 10/12/2016 (folio 35).



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, alegando otras patologías, pero sin aportar documentación médica alguna (folio 45), reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de 05/02/16 (folio 46), previa propuesta del EVI de 04/02/16 (folio 47 vuelto). La totalidad de los informes y pruebas médicas aportados al expediente administrativo provienen del servicio de Traumatología del Hospital Costa del Sol de Marbella, en relación a las dolencias de raquis del actor, y su intervención quirúrgica. No aporta ningún otro informe de otra especialidad médica en el expediente administrativo, aunque sí en su ramo documental de prueba en la vista.



QUINTO.- El demandante, a la fecha de efectos (10/12/2015) padecía las siguientes dolencias y secuelas: artrodesis L4-L5-S1 el 29/09/2015 por estenosis de canal lumbar central. Según Informe de Consultas Externas del Hospital Costa del Sol de 20/11/2015 (último aportado por el actor al expediente administrativo), tales dolencias limitan al actor para deambulaciones sin ayuda de andador y cargas y sobreesfuerzos; esfínteres controlados, no radiculopatía, sin claudicación en marcha, sin signos de mielopatía (folio 41 vuelto, por reproducido en su integridad).



SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 1.885, 35 euros.



QUINTO.- El 21 de abril de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 12 de junio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de noviembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, y que solicitaba al grado de la incapacidad absoluta, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida al restarle capacidad funcional para desempeñar trabajos sedentarios o carentes de requerimientos físicos intensos.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «El demanda nte, a la fecha de efectos (10/12/2015) padecía las siguientes dolencias y secuelas: artrodesis L4-L5-S1 el 29/09/2015 por estenosis de canal lumbar central. Según informe de consultas externas del Hospital Costo del Sol de 20/11/2015 (último aportado al expediente administrativo), tales dolencias ¡imitan al actor para deambulaciones sin ayuda de andador y cargas y sobreesfuerzos. Dichas dolencias limitan además ai trabajador para cualquier trabajo o realizar'. Diabetes Mellitas tipo1.Insuficiencia Renal (folio 136).

lnsulina dependiente 6 determinaciones día (folio 149). El paciente no esta apto para trabajar. (Folio 157).

Síndrome Túnel Carpiano limitación de tareas de la vida diaria. (Folio 159). El actor tiene reconocido por la Conserjería de Salud un grado de discapacidad del 65%, dependiente absolutamente de dos bastones para deambular. (Folio 161) .» La modificación que se propone del hecho quinto no puede ser acogida pues los documentos en los que se apoya -incluidos inadecuadamente en la propuesta, cuando ello pertenece a la parte argumental de la sentencia, por exigencia del artículo 97.2 de la LRJS - están datados en fechas posteriores a la del hecho causante de la prestación, el de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, que se llevó a cabo a primeros de diciembre de 2015 (hecho probado tercero). El informe del servicio de medicina interna es de junio de 2016 (folio 136); el relativo a la indicación de la insulina, de agosto de 2016 (folio 149); el del servicio de traumatología, de octubre de 2016 (folio 157); el informe clínico, también de octubre de 2016 (folio 159); y la resolución reconocedora del grado de discapacidad se basó en una valoración llevada a cabo en el repetido mes de octubre de 2016 (folio 161).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , argumentando esencialmente que se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.



CUARTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , no resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en diciembre de 2015. Es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].



QUINTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado en parte la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajador, de 51 años de edad en la fecha del hecho causante, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil.

Las lesiones que presentaba en ese momento eran las siguientes: artrodesis L4-L5-S1 el 29/09/2015 por estenosis de canal lumbar central.

La magistrada de instancia, que considera que tales dolencias limitan al actor para deambulaciones sin ayuda de andador y cargas y sobreesfuerzos; teniendo los esfínteres controlados, y sin radiculopatía, sin claudicación en marcha, sin signos de mielopatía , confirma la resolución de la entidad gestora razonando esencialmente que únicamente estaría limitado para la realización de tareas con requerimientos físicos intensos, esfuerzos y sobrecargas de raquis, presentes en su profesión habitual de albañil, pero no en la totalidad del elenco profesional, siendo así que el demandante podría acometer válidamente y sin riesgo alguno para su salud aquellas profesiones sedentarias y/o carentes de los requerimientos físicos contraindicados conforme a sus dolencias.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión anteriores, poniendo de manifiesto nuevamente que, a la fecha a la que ha de contraerse el examen de la situación funcional del trabador, la repercusión funcional que presentaba derivaba de aquella fijación de los cuerpos vertebrales. Y que las dolencias documentadas en los informes identificados a los efectos de la revisión pedida, de fecha posterior, como se ha indicado, únicamente podrán ser ponderadas a los efectos el reconocimiento de la incapacidad permanente, en el marco de un expediente de revisión de grado por agravamiento.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Miguel y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 18 de abril de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 119517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 119517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.