Sentencia Social Nº 1851/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2007 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 841/07

Recurso contra Sentencia núm. 841/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a quince de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1851/07

En el Recurso de Suplicación núm. 841/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Alicante, en los autos núm. 612/06, seguidos sobre despido, a instancia de D. Rodolfo , asistido del Letrado D. José Antonio Echebeste Albaitero , contra la empresa Esabe Vigilancia S.A, asistida de la Letrada Dª Teresa Frade Sánchez, y representada por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, el Fondo de Garantía Salarial, y el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Rodolfo contra la empresa Esabe Vigilancia S.L. y el FOGASA debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que el hoy actor D. Rodolfo viene prestando servicios para la empresa Esabe Vigilancia S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con categoría profesional de vigilante, antigüedad del 25.11.99 y salario mensual de 1.200€ incluida la prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo sito en el Hospital General de Alicante. SEGUNDO.- El actor ostenta la condición de Delegado de Personal, ejercitando las acciones propias de dicha labor, entre las que se encuentran diversas denuncias ante la inspección de trabajo, correspondientes a los años 2004, 2005 y 9 de marzo de 2006, siendo esta última en la que reclama una funda pocket o pinza pocket. El demandante permanece en situación de Incapacidad Temporal desde el día 09.03.06. TERCERO.- Manifiesta el actor haber sido despedido verbalmente el día 18 de julio de 2006. CUARTO.- Con fecha 04.08.06 se celebró el preceptivo acto conciliatorio instado el día 20.07.06, que terminó con el resultado de Sin Avenencia. QUINTO.- La empresa demandada inició la incoación de expediente disciplinario frente al hoy actor, mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2006, que igualmente fue notificado al Comité de empresa, presentando el actor escrito de impugnación frente aquel el día 01.06.06. SEXTO.- La empresa demandada mantuvo al trabajador de alta en la TGSS hasta el día 27.06.06.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado por la demandada Esabe Vigilancia S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que valora la testifical practicada en el acto oral del juicio, considera que no es suficiente para acreditar un despido verbal, ya que las personas que le dijeron que ya no trabajaba allí, negándose a recoger el parte de baja por enfermedad, carecían de facultades para despedir, máxime cuando según parece, la empresa había iniciado un expediente disciplinario con la propuesta de despido para el actor, cuya decisión no había notificado aún al trabajador.

Contra ese pronunciamiento de la instancia recurre el trabajador con el amparo procesal de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL .

Como revisión de hechos, solicita la inclusión de uno nuevo, que sería el Séptimo, con el contenido que sigue: " La representante legal de la empresa Dña Antonia en comparecencia ante la Letrada de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo el 4 de agosto del 2006 reconoció expresamente haber seguido los trámites legales pertinente para el despido del solicitante, habiéndose presentado el 18 de julio del 2006 el actor en compañía de D. Roberto , miembro del Comité de Empresa en dicha fecha, para entregar el parte de baja, indicándole la administrativa de la empresa y otro trabajador que ya no pertenecía a la empresa, sin aceptar el parte de baja"( doc. Nº 5) Y tal adición debe constar pues es relevante a los efectos y fines de éste recurso, y porque consta acreditado su contenido de prueba documental pública, coincidiendo su contenido con las manifestaciones que en el acto extraprocesal mencionado se efectuaron.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) se alega la infracción del art. 49 k) en relación con el art 217 de la LEC , así como la de diversas sentencias del Tribunal Supremo entre las que cabe señalar las de 22 de mayo de 1995 y 2 de noviembre de 1996 .

La puesta en relación de los dos preceptos citados obliga a considerar en primer lugar el procesal, para poder determinar si puede estimarse acreditado un despido verbal por parte de la empresa. El actual art. 217 LEC ha reforzado el carácter de regla de juicio del precepto al que sustituye, al establecer de manera expresa lo que antes era una interpretación jurisprudencial. Dice el precepto citado en su parrafo 1 : "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u a otros la carga de los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". Es decir que la aplicación de la regla de juicio va a determinar que cada parte asuma la carga de la prueba que allí se expresa, pues si bien cuando el hecho es incontestable es indiferente de donde proceda la prueba, en los supuestos de incerteza o duda es imprescindible concretar quien tenia que probar para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a la que le correspondía, de acuerdo con la distribución establecida en el precepto que se dice infringido. Y en este supuesto, la carga de probar "la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda" ( 217.2) es decir, del despido, correspondía al actor. Y a la vista no solo de una interpretación lógica de la prueba testifical, sino y sobretodo del contenido del A.C celebrado ante el SMAC, debe estimarse que el actor ha acreditado, de manera suficiente, el hecho del despido.

Cosa distinta es que ante la convicción o sospecha, por otro lado mas que fundada, de un futuro despido disciplinario, el actor se halla adelantado aprovechando las manifestaciones previas de los empleados de la empresa, que su representante legal ratificó después en el AC. Pero lo que podría considerarse entonces como una conducta de cierta mala fé, se convierte en una situación absurda cuando, tras haber aceptado la empresa en el AC la existencia de un despido, no procede ésta a comunicarle en ningún momento posterior al trabajador el mencionado despido disciplinario, mediante las formalidades oportunas, lo que podía haber realizado al amparo de lo previsto en el art 55.2 del Estatuto de los Trabajadores que expresamente prevé el supuesto de hecho de realización de un despido inobservando las formas legales, y su subsanación a través de un nuevo despido en forma, satisfaciendo exclusivamente los salarios entre uno y otro.

No puede esta Sala confirmar el pronunciamiento de la instancia, aunque existan dudas razonables sobre la conducta del trabajador, pero entender que no ha existido despido, a pesar de las propias manifestaciones de la representante empresarial, implicaría una grave merma de garantías en el derecho de defensa del trabajador afectado por el despido, que debe poder defenderse de las imputaciones formalmente descritas en la carta, pues las mismas deben ser probadas caso de impugnación judicial.

TERCERO- Respecto de la pretensión de que el despido sea declarado nulo por los motivos sindicales expresados, sabido es que ante la existencia de indicios de represalia debidos a actividad sindical, la empresa debe acreditar que su conducta tiene una causa, que al menos debe considerarse como razonable. Y en el caso concreto existen motivos que justificarían el despido del trabajador si éste se hubiera llevado a cabo de la manera legalmente correcta, por lo que no procede su declaración de nulo, sino de improcedente por motivos formales, por lo que la empresa podría, readmitir al trabajador a fin de hacer efectivo el despido disciplinario, como alternativa al pago de la indemnización, pero siempre y cuando abone la totalidad de los salarios a que resulta condenada en ésta resolución, más los de los días que medien entre la notificación de ésta sentencia y la fecha de notificación de un posible nuevo despido cumpliendo las formas previstas en el art 55 del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión con todo lo dicho, procede estimar el recurso y declarar la improcedencia del despido, con los demás pronunciamientos consecuentes a tal declaración.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 6 de noviembre del 2006 dictada por la Sra Magistrada Juez del Juzgado de lo Social número CINCO de Alicante en autos de juicio oral por despido seguidos con el nº 612/06, la cual es revocada.

Se declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a satisfacer al actor la cantidad de 8400 euros en concepto de indemnización legal o a readmitirle, a su opción, del trabajador, que deberá realizar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de ésta resolución, con condena, en ambos casos a que le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido ( 18 julio 2006) en cuantía de 40 euros diarios, hasta la fecha de notificación de ésta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.