Sentencia SOCIAL Nº 1851/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1454/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01851/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003699
RSU RECURSO SUPLICACION 0001454 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000625/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MC-MUTUA COLABORADORA Nº 1
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Francisco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MATADERO DE AVILES CARNE DE ASTURIAS SL
ABOGADO/A: ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1851/2017
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001454/2017, formalizado por el LETRADO ANGEL JOSE
BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de MUTUAL MC-MUTUA COLABORADORA Nº 1,
contra la sentencia número 101/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento
sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000625/2016, seguido a instancia de Francisco frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL
MC-MUTUA COLABORADORA Nº 1 y MATADERO DE AVILES CARNE DE ASTURIAS, S.L., siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MC-MUTUA COLABORADORA Nº 1 y MATADERO DE AVILES CARNE DE ASTURIAS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101/2017, de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El actor, Francisco , nacido el NUM000 de 1.967, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de matarife, sufrió un accidente de trabajo el día 25 de septiembre de 2.014, cuando prestaba servicios para la empresa Matadero de Avilés Carne de Asturias S.L., quién tenía suscrito en aquel momento convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Mutual Midat Cyclops, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas, cuando sufrió una caída al mismo nivel al ser acometido por un ternero. Permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de fractura luxación trimaleolar de tobillo derecho, en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2.014 y el 20 de mayo de 2.015. Impugnó judicialmente tal alta, tras mantener el Instituto nacional de la seguridad social que la fecha del alta médica coincidía con la señalada por la Mutua, al entender que la situación se encontraba estabilizada y que debía valorarse la limitación residual o secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, al presentar un balance articular de tobillo afectado en menos del 50% del balance articular y cicatrices, dictándose sentencia el día 17 de julio de 2.015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en los autos 451/15, desestimando la demanda presentada por el actor.

2.- El día 17 de junio de 2.015 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal, en este caso derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor pie músculo esquelético. Instado el cambio de contingencia a instancia del Servicio público de salud, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de diciembre de 2.015 se determinó que el proceso iniciado el día 17 de junio de 2.015 derivaba de accidente de trabajo, siendo recaída del previo del que había sido dado de alta el 20 de mayo de ese mismo año, declarándose responsable de las prestaciones económicas y sanitarias a la Mutua Midat Cyclops. Tras agotar el plazo máximo de 365 días de incapacidad temporal, el Instituto nacional de la seguridad social acordó, el día 1 de abril de 2.016, iniciar expediente de incapacidad permanente.

3.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 10 de mayo de 2.016 declarando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, incluidas en el baremo 102, por articulación tibioperonea astragalina con una disminución de la movilidad global inferior al 50% por lo que se le concede una indemnización de 990 euros y 110 por cicatrices por lo que se le concede una indemnización de 1.000 euros. Del abono de la indemnización total, 1.990 euros, se declaró responsable a la Mutua MC Mutual. La reclamación previa formulada el 14 de junio de 2.016 fue desestimada el 6 de julio del mismo año.

4.- El demandante presenta: Fractura luxación trimaleolar tobillo derecha tratada con osteosíntesis.

Extracción de material de osteosíntesis en marzo de 2.015. En resonancia magnética realizada en el mes de junio de 2.016 se aprecian cambios postraumáticos en tibia y peroné distales, la fractura de la tibia se trata de un trazo vertical y transversal que muestra señala líquido y afecta a la superficie articular con el astrágalo y el peroné condicionando un mínimo escalón con un leve edema de la interlínea articular a ese nivel. Pie plano valgo derecho estadio I-II en agosto de 2.015.

5.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 1 de abril de 2.016.

6.- La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 1.750,72 euros y la base reguladora de incapacidad permanente parcial es para el accidente de trabajo de 1.658 euros, siendo la fecha de efectos el 22 de septiembre de 2.016. Constan incorporadas las nóminas del trabajador y los TC2 de la empresa correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2.013 y septiembre de 2.014 al ramo de prueba de la Mutua demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

7.- El día 16 de septiembre de 2.016 se le practica el reconocimiento médico de vigilancia de la salud por Rozona, aplicándosele los protocolos de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, bipedestación, posturas estáticas y agentes biológicos, siendo la calificación médica 'no apto para su trabajo como matarife'. En el apartado de recomendaciones/limitaciones se hacía constar 'paciente con recaída de su patología preexistente que imposibilita el normal desarrollo de su profesión habitual, matarife'. La empresa procedió a su despido por causas objetivas el día 22 de septiembre de 2.016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual y el Matadero de Avilés Carne de Asturias S.L. debo declarar y declaro a D. Francisco afectado de incapacidad permanente total a causa de accidente de trabajo, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su base reguladora de 1.750,72 euros mensuales en doce pagas anuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua MC Mutual a la constitución del capital coste de la renta necesario, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de las prestaciones económicas correspondientes con efectos desde el 22 de septiembre de 2.016, más las mejoras y revalorizaciones de aplicación, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la Tesorería General en su condición de servicio común y de reaseguro y del Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo conoció de los autos 625/2016, promovidos a instancia de don Francisco , que pretendía principalmente la declaración de incapacidad permanente total, y subsidiariamente de incapacidad permanente parcial. Con fecha 21 de febrero de 2017 se dictó sentencia estimatoria declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.750,72 euros, con efectos al 22 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.- La mutua colaboradora de la Seguridad Social Mutual Midat Cyclops interpone recurso de suplicación, que es impugnado por el trabajador, planteando dos motivos, el primero destinado a la revisión de los hechos probados, con encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando en primer lugar que el hecho probado cuarto, en base a la documental obrante a los folios 47, 48 y 103, se modifique proponiendo el siguiente texto alternativo: ' HECHO

CUARTO.- El demandante presenta: fractura luxación trimaleolar tobillo derecho tratada con osteosíntesis. Extracción de material de osteosíntesis en marzo de 2.015. En resonancia magnética el 1 de julio de 2.016, se aprecian cambios postquirúrgicos en tibia y peroné distales. La fractura de la tibia se trata de un trazo vertical y transversal que muestra señala líquido y afecta a la superficie articular con el astrágalo y el peroné condicionando un mínimo escalón con un leve edema de la interlínea articular a ese nivel. Se aprecian múltiples focos parcheados de leve hiperseñal de la médula ósea en la región distal de la tibia y el peroné así como astrágalo, huesos del medio pie y región proximal de los metatarsianos, en probable relación con osteopenia por desuso. Articulación subastragalina y articulación calcáno-cuboidea sin alteraciones. Estructuras ligamentosas del complejo lateral externo e interno dentro de múltiples normales.

Seno del tarso, túnel del tarso y de Kager dentro de la normalidad. Tendones peroneos, tibiales, extensores flexores y tendón de Aquiles normales. No se evidencia derrame articular. Pie plano valgo derecho estadio I-II, en agosto de 2.015. Marcha normal. Tobillo derecho engrosado. BAA FD 10º (contralateral 15º) FP 30º (contralateral 50º) Inversión y eversión 5º'.

También solicita la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, para el que propone la siguiente redacción amparada en los documentos obrantes a los folios 180, 181 y 111 al 118: 'HECHO OCTAVO: ' En el momento del alta, 20 de mayo de 2015, Francisco tenía una marcha con una funcionalidad del 80%, dermatitis ocre y esclerosis cutánea local sin friabilidad amiotrofia de cuadriceps y gemelos de 1.5 cm. Respecto al MME. BA F 40 (50), E 0 (10), inversión (20), eversión igual, y cicatrices.

Por la mutua se expidió el alta, que fue discutida por el demandante, apreciándose por el médico evaluador en fechas próximas al alta emitida que presentaba dermatitis ocre y esclerosis cutánea local sin friabilidad, amiotrofia de cuádriceps y gemelos de 1.5 cm respecto al MME. BA F 40 (50), E 0 (10), inversión (20), eversión igual, y cicatrices. Igualmente se practicó un estudio biomecánico que reveló que su marcha tenía una funcionalidad del 80% sobre el 90% que se toma como valor de normalidad todo ello tal y como es de ver en la documentación aportada'.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones interesadas no se ajustan a lo expuesto y por ello han de ser rechazadas. Así la primera no evidencia el error de la juzgadora en la valoración de la prueba documental indicada por la recurrente, las concretas lesiones declaradas probadas lo son en relación con el accidente descrito en el hecho probado primero y por la incidencia en la capacidad laboral del trabajador, resultando por lo demás innecesario el añadido pretendido por la mutua recurrente. En cuanto al nuevo hecho probado que se pretende añadir, ya en la sentencia de instancia se hace suficiente referencia a la incapacidad temporal sufrida por el demandante, así tanto en el hecho probado primero como en la fundamentación jurídica se hace mención de ella por lo que la adición resulta una reiteración innecesaria.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, planteado por el cauce procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1.b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción establecida por la Disposición Transitoria 26ª, así como del artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega la mutua recurrente que el trabajador no está afectado de invalidez permanente en ninguno de sus grados de incapacidad.



CUARTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/ a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que las dolencias que afectan al demandante son definitivas y limitadoras de su capacidad laboral hasta el extremo de impedirle realizar las fundamentales tareas de la misma. Esta conclusión ha de ser mantenida pues efectivamente el demandante, matarife de profesión, tras sufrir un accidente de trabajo que cursó con fractura luxación trimaleolar de tobillo derecho, presenta, tras los oportunos tratamientos médicos, una fractura luxación trimaleolar tobillo derecho tratada con material de osteosíntesis que produce pérdida de movilidad de la articulación inferior al 50%, con dolor y tobillo engrosado, lo que resulta incompatible con las exigencias de su profesión, que como se indican en la sentencia de instancia consisten en deambulación y bipedestación prolongadas, subir y bajar pendientes, trabajar en cuclillas y cargar pesos. En este estado de cosas difícilmente puede desarrollar el trabajador los cometidos habituales de su profesión en condiciones adecuadas de dedicación, diligencia y rendimiento, por lo que no puede sino confirmarse la sentencia rechazándose el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MC -MUTUA COLABORADORA Nº 1 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATADERO DE AVILES CARNE DE ASTURIAS, S.L. y contra la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir por la Mutua recurrente y a la consignación por ella efectuado, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Se condena a la Mutua recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, el importe de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.