Sentencia SOCIAL Nº 1851/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1613/2019

NIG PV 20.05.4-18/002284

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002284

SENTENCIA N.º: 1851/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por KORTA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 9 de abril de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por KORTA S.A.frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION PROVINCIAL DE SEVILLA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Remigio y MUTUA MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Remigio con fecha 14 de noviembre de 2011 comenzó a prestar servicios como trabajador autónomo subcontratado por la empresa KORTA S.A. en labores de soldador de montaje, encontrándose de alta en el RETA desde el día 1 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.Que entre el Sr. Remigio y la mercantil KORTA S.A. no se suscribió ningún tipo de contrato, pactándose una retribución por horas mediante acuerdo verbal, siendo la empresa la que aportaba la herramienta y maquinaria propias para el desempeño de la actividad. Que el Sr. Remigio realizaba su trabajo en horario de 8 a 17,30 horas, y bajo las órdenes de un encargado de producción de la empresa KORTA S.A.

TERCERO.Que el día 7 de febrero de 2013, cuando el Sr. Remigio acudió al centro de trabajo de la empresa DANOBAR FIBRA SOCIEDAD COOPERATIVA, sufrió un accidente de trabajo cuando conducía el vehículo propiedad de KORTA S.A.

CUARTO.Que mediante resolución dictada por el INSS el día 17 de marzo de 2014, se reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora de 1.684,37 euros, y efectos desde el día 7 de febrero de 2014.

QUINTO.Que con fecha 21 de julio de 2014, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y acta de liquidación de cuotas, frente a la empresa KORTA S.A. Que la empresa KORTA S.A. presentó alegaciones en fecha 18 de agosto de 2014, contra el acta de infracción y contra el acta de liquidación de cuotas. Que el día 3 de septiembre de 2014, la TGSS acordó desestimar el Recurso de alzada interpuesto por la mercantil KORTA S.A.

SEXTO.Que la TGSS interpuso el día 9 de octubre de 2014 demanda judicial, que recayó en el Juzgado de lo Social n° 5 de San Sebastián, que con fecha 11 de mayo de 2015, dictó sentencia mediante la cual calificaba la relación entre el trabajador y KORTA S.A. como una relación laboral común, desde al menos el día 14 de noviembre de 2011. Que esta sentencia fue confirmada el día 6 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

SEPTIMO.Que la Dirección provincial del INSS mediante resolución de fecha 27 de febrero de 2018, acordaba rectificar la resolución de la Dirección Provincial de Guipúzcoa de 17 de marzo de 2014, en el sentido de declarar que la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al Sr. Remigio, era derivada de accidente de trabajo, lo que conllevaba a un nuevo importe para la base reguladora de 3.210,19 euros, siendo la cuantía de la pensión mensual de 3.210,19 euros en doce pagas, manteniéndose la fecha de efectos en el día 7 de febrero de 2014.

Que en la misma resolución se acordaba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 167.2 y 3 de la LGSS, declarar también la responsabilidad de la empresa KORTA S.A. en el pago de la prestación reconocida, ante la falta de alta del trabajador en el momento de producirse el accidente de trabajo, declarando la obligación de la Mutua MUTUALIA de anticipar la prestación reconocida, de conformidad con el principio de automaticidad de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, en el importe de 2,5 veces el IPREM vigente en 2013, 1.331,28 euros, en doce pagas, más 11,45 euros en concepto de revalorizaciones, declarando además igualmente la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en caso de insolvencia de la empresa.

OCTAVO.Que el INSS desestimó la reclamación administrativa previa interpuesta, mediante nueva resolución dictada el día 3 de julio de 2018.

NOVENO.Que la empresa interpuso recurso potestativo de reposición planteando la caducidad del expediente, dictando la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía Auto el día 21 de enero de 2019 (f.587), declarando la falta de jurisdicción de dicho tribunal para conocer de dicho recurso, al entender que su conocimiento y resolución correspondía a la jurisdicción social.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por la mercantil KORTA S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua MUTUALIA y contra el Sr. Remigio, CONFIRMANDO en sus propios términos la resolución administrativa impugnada, y ABSOLVIENDO en consecuencia a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa KORTA SAU interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el día 9 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que desestima su demanda frente al INSS, TGSS, la Mutua MUTUALIA y D. Remigio confirmando la Resolución del INSS de 27 de febrero de 2018 y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La Mutua MUTUALIA y el INSS han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la empresa, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la empresa la adición de un nuevo hecho probado décimo para hacer constar que 'paralelamente a dicho procedimiento el 12 de marzo de 2018 se notifica a la empresa sobre el procedimiento de revisión de grado de invalidez iniciado de oficio por el mismo INSS, con número de expediente NUM000, totalmente distinto al del procedimiento de imputación de responsabilidad sobre las prestaciones cuyo número de expediente es NUM001'. Desestimamos dicha pretensión revisora por ser irrelevante pues lo que se dilucida en el presente procedimiento es la responsabilidad de la mercantil en el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta del trabajador derivada de accidente de trabajo como consecuencia del incumplimiento de la obligación de afiliación, alta y cotización del trabajador accidentado por lo que es indiferente que en marzo de 2018 se iniciara un procedimiento de revisión de grado de la incapacidad. Lo que hace la Resolución del INSS de 27 de febrero de 2018 impugnada es declarar la contingencia laboral de la incapacidad permanente reconocida y declarar la responsabilidad de la empresa en el pago de la prestación reconocida.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, impugna la recurrente, en primer lugar, la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 23.1 b) y 25.1 de la Ley 39/2015 y la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972 que remite a la Ley de Seguridad Social de 1966 y al procedimiento aplicable al expediente del presente caso.

Entiende la empresa recurrente que dado que lo que se impugna es la resolución por la que se imputa responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones, que estaría sometido al plazo de tres meses previsto en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015 para los procedimientos iniciados de oficio y por lo tanto estaría caducado al haber transcurrido más de tres meses entre el inicio del expediente y la notificación de la resolución a la empresa.

La cuestión ha sido resuelta ya por la jurisprudencia en relación al procedimiento de recargo de prestaciones, pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.009 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4582/2006: De esta forma queda patente que la cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento es la relativa a determinar las consecuencias que en orden a la válida imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad pueda implicar la superación del plazo -135 días- previsto en el art. 14.1 OM 18/01/96 . Cuestión a la que la doctrina unificada ha dado respuesta en muy numerosas resoluciones [desde la sentencia de 9/10/06 -rcud 3279/05- y hasta las más recientes de 30/01/08 -rcud 4374/06-, 09/07/08 -rcud 4534/06- y 26/05/08 -rcud 4755/06-, a cuyo criterio hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE]'.

El Tribunal Supremo ha venido a declarar que 'En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente , sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06, EDJ 282235; 5-12-06, EDJ 331237; 6-6-07, EDJ 70582; 27-6-07, EDJ 144120; 3-7-07, EDJ 144141; 12-7-07, EDJ 144159, STS 12-11-13).

En esta última sentencia se ha sostenido que: ' Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ) EDJ 2006/331237 , 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ) EDJ 2007/33265 , 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ) EDJ 2007/25468 , 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) EDJ 2007/33260 y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ) EDJ 2007/144120 , que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente , sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 -LRJAP -PAC- hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones , a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS EDL 1994/16443 se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa - durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo' (...) Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) EDJ 2007/18266 o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ) EDJ 2007/260416, cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.'

Estos argumentos son igualmente aplicables al transcurso del plazo de 6 meses sin que la administración dictase resolución expresa, en cuyo caso el incumplimiento del plazo habría producido silencio administrativo negativo, lo que impide considerar que se haya producido la caducidad del expediente. El hecho de que no se hubiera dictado resolución en el plazo de 135 días no implica la nulidad del expediente por caducidad del mismo, sino que se debe entender desestimado por silencio administrativo, pudiendo interponerse la correspondiente reclamación o demanda.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso la empresa entiende que la sentencia infringe el artículo 24.1 c) de la LGSS así como la jurisprudencia que cita como la STS de 1 de febrero de 2000 (recurso 694/1999), 14 de marzo de 2000, 21 de marzo de 2000, 27 de marzo de 2.000, etc.

Argumenta que dado que el accidente se produjo el 7 de febrero de 2013, en cuya instrucción nunca fue citada la empresa y es en marzo de 2018 cuando se ha iniciado por el INSS el procedimiento de declaración de responsabilidad empresarial en el pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta, se vulnera el plazo de prescripción previsto en el artículo 24.1 c) de la LGSS.

Dispone el artículo 53 de la LGSS: '1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55.

2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Cc y además por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

En este caso debe tenerse en cuenta que si bien por Resolución del INSS de 17 de marzo de 2014 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral, la TGSS interpuso el 9 de octubre de 2014 demanda judicial dictándose sentencia el 11 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, confirmada por la de esta Sala de 6 de octubre de 2015, que declaró la existencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa KORTA SA. Y es a razón de dicha declaración de laboralidad cuando la Dirección Provincial del INSS en su Resolución de 27 de febrero de 2018 declara que la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida al Sr. Remigio era derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de la empresa en el pago de dicha prestación por falta de afiliación, alta y cotización del trabajador. Por lo tanto dicho procedimiento judicial habría interrumpido el plazo de prescripción.

SEXTO.-A continuación la empresa KORTA SA alega que la resolución administrativa impugnada infringe el principio 'non bis in ídem' y ello porque la Administración ya sancionó a la empresa a la vista del Acta de infracción y liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo del 21 de julio de 2014 y por lo tanto la responsabilidad empresarial que ahora se le exige supondría una doble sanción por los mismos hechos. Denuncia la infracción del artículo 25 en relación con el artículo 9 de la Constitución así como la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2000 (recurso 694/1999). Sostiene que no puede seguirse el régimen de la LSS de 1966 al ser preconstitucional.

El artículo 167.2 de la LGSS dispone que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'.

Ante la falta de desarrollo reglamentario de dicha norma está en vigor el procedimiento previsto en los artículos 94 a 96 de la Ley de bases de la Seguridad Social, aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966.

Por lo tanto está fuera de toda duda la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en caso de falta de alta del trabajador. Y dado que por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián se declaró que la relación entre el trabajador y la empresa era de carácter laboral, la mercantil demandada incumplió su obligación de alta y cotización en el RGSS por lo que procede declarar la responsabilidad empresarial en el abono de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió el trabajador.

La sentencia del Tribunal Supremo invocada por la recurrente no es de aplicación a este caso pues se refería a un supuesto de falta de cotización en los casos de contingencias comunes.

Por todo lo expuesto la responsabilidad empresarial directa no es una sanción nueva por los mismos hechos sino la consecuencia legalmente prevista de su incumplimiento de dar de alta y cotizar por un trabajador y que es distinta de las cuotas liquidadas y abonadas derivadas del Acta de infracción.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 156.4 b) de la LGSS alegando que no existen datos para llegar a la conclusión de que la contingencia de la incapacidad permanente absoluta era la de accidente de trabajo apuntando incluso a que pudo deberse a la imprudencia del propio trabajador. Señala que esa recalificación de la contingencia por el hecho de haberse declarado el carácter laboral de la relación entre las partes le genera indefensión, pues nunca fue llamada al proceso y cinco años después del accidente conoce esa Resolución sin fase de alegaciones.

Debemos desestimar este motivo del recurso pues no existen datos fácticos para llegar a la conclusión de que el accidente sufrido por el trabajador se debió a dolo o imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

Por otra parte no existen motivos para declarar la nulidad del procedimiento por falta de audiencia a la empresa, a la que no se ha causado indefensión pues consta que el INSS dio trámite de audiencia a la empresa KORTA SA, quien hizo alegaciones, pudiendo también impugnar la Resolución administrativa dictada declarando su responsabilidad interponiendo con posterioridad la demanda que da origen a este procedimiento.

OCTAVO.-Con base asimismo en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa denuncia la falta de proporcionalidad de la resolución administrativa impugnada, denunciando la infracción del artículo 95.4 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha nº 897/1993, de 5 de octubre.

Entiende que lo proporcionado sería imputar la responsabilidad empresarial fijando la diferencia entre la pensión de incapacidad permanente absoluta calculada conforme al RETA (1.684,37 euros) y la pensión calculada por el Régimen General de la Seguridad Social (3.210,19 euros) resultando un cálculo mensual de 1.525,82 euros.

Recordamos de nuevo la dicción literal del artículo 167.2 LGSS y las normas de la Ley de la Seguridad Social de 1966 (artículos 94, 95, 96 y 97.1 y 2) que declaran la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones en caso de incumplimiento de la obligación en materia de afiliación, altas y bajas. En este caso la empresa incumplió su obligación de afiliación del trabajador, alta y pago de las correspondientes cotizaciones, por lo que no cabe moderar dicha responsabilidad como si estuviéramos ante una infracotización o un descubierto ocasional. Y es que en este caso la base reguladora se fija de manera objetiva al encuadrarse el trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social, sin que sea posible reducir dicha responsabilidad ( STS 11-10-2006, recurso 2219/05).

NOVENO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.

Entiende la empresa recurrente que existe un trato desigual respecto del previsto para el régimen especial de empleados de hogar ya que cuando se integró en el Régimen General se reguló que el régimen de la responsabilidad empresarial previsto en el artículo 167 de la LGSS no es aplicable al empresario cabeza de familia.

Así dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en su apartado 3 letra e): 'con respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional quincuagésima tercera de esta misma Ley'.

Nos remitimos a lo argumentado por la sentencia recurrida en su detallado fundamento jurídico décimo, cuyos argumentos compartimos plenamente. Y es que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 22/81, de 2 de julio) para entender que se ha conculcado el principio de igualdad es necesario que exista 'un término idóneo de comparación demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente' y el trato desigual ha de estar fundado en razones objetivas.

Y la sentencia de instancia llega a la conclusión de que se justifica el trato desigual existente por el hecho de que el legislador haya excluido a los empleadores de hogar de la responsabilidad empresarial directa por falta de alta y cotización, manteniéndola respecto del resto de empresas. Dicha justificación se encuentra en el especial ámbito donde se desarrolla la relación especial de empleados de hogar familiar, por ser el empleador una persona física sin ánimo de lucro, por desarrollarse en un mayor clima de confianza y en el seno de un hogar, etc, en un ámbito laboral no sujeto hasta hace poco a reglamentación alguna y que va viendo una evolución progresiva hacia una mayor protección del trabajador, llegando hasta el Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre, que ya regula la obligación de afiliación y alta en este Régimen Especial. Y es a partir de la extensión de dicha protección también a la cobertura por contingencias profesionales cuando se dispone que no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 126 LGSS.

En definitiva, dadas las peculiaridades de este Régimen Especial de Empleados de hogar se justifica la exención de responsabilidad ya señalada y no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad porque los términos de comparación no son sustancialmente iguales.

DÉCIMO- En el último motivo del recurso la empresa solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, según el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Y ello porque entiende que en el presente procedimiento de declaración de responsabilidad empresarial basado en la Ley de la Seguridad Social de 1966 se vulneran diversos preceptos constitucionales: principio 'non bis in ídem' ( artículo 25 CE), principio de proporcionalidad ( artículo 103 CE), principio de igualdad de trato ante la Ley ( artículo 14 CE) y principio de jerarquía normativa y fuentes del ordenamiento jurídico ( artículo 9.3 CE).

No procede acceder a la solicitud instada de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pues ya hemos dado los motivos por los que no se han infringido los citados preceptos constitucionales, siendo que el INSS se ha limitado a aplicar la legislación vigente para imputar la responsabilidad a la empresa como consecuencia de su incumplimiento en materia de afiliación y alta, sin que el hecho de que la normativa de aplicación sea preconstitucional implique automáticamente su vulneración de la Constitución y siendo además que dicha normativa no ha sido derogada expresamente.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a las empresas recurrentes ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por KORTA SAU frente a la Sentencia de 9 de abril de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos nº 447/18 seguidos contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua MUTUALIA y D. Remigio.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de undepósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1613/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1613/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.