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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1851/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2021 de 21 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1851/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101904
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:13571
Núm. Roj: STSJ AND 13571:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO: La actora Doña Eugenia, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hotel Comercio S.L. con la categoría profesional de Recepcionista.
La relación laboral se ha documentado a través de los siguientes contratos:
- Contrato de duración determinada a tiempo parcial 50%, código 510 (interinidad) de fecha 6 de mayo de 2.010 al 20 de junio de 2.010.
- Contrato de duración determinada para obra o servicio de fecha 21 de junio de 2.010 a 4 de octubre de 2.010 a tiempo parcial 50%.
- Contrato de duración determinada a tiempo parcial, Código 510 (interinidad) al 50% de jornada de fecha 5 de octubre de 2010 a 20 de enero de 2.011.
- Contrato indefinido Fijo discontinuo (código 300) de fecha 24 de enero de 2.011 al 16 de marzo de 2.020 al 75% de jornada.
El salario diario de la actora a efectos de de despido asciende a 47,06 euros. Se da por reproducida nómina del mes de febrero de 2.020 (1.411,78 euros).
La actividad de la empresa es de hotel abierto al público durante todo el año.
SEGUNDO: En fecha de 16 de marzo de 2.020 se hace entrega a la trabajadora de un certificado de empresa en el que consta 'Fin interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos'. De dicho certificado de empresa se desprenden trabajados 12 días de septiembre de 2.019, los meses completos de octubre a diciembre de 2.019 y enero y febrero de 2.020, así como 16 días de marzo de 2.020.
TERCERO: En fecha de 22 de septiembre de 2.019 se remite burofax a la actora en la que se le indica que se reincorpore a su trabajo en fecha de 24 de septiembre de 2.020 alegando un cierto grado de recuperación del sector y recuperación de reservas. En dicha fecha la empresa ya era conocedora de la demanda de conciliación ante el CEMAC interpuesta por la actora y de la demanda de despido.
En fecha de 24 de septiembre de 2.020 la actora contesta por burofax manifestando que dado que su despido está judicializado y dado que no se reconoce ni la improcedencia del despido ni la readmisión a su puesto de trabajo, desea quedar a expensas de la resolución judicial que se dicte en su momento.
Posteriormente la empresa vuelve a reiterar a la actora que proceda a su reincorporación indicando que caso de no hacerlo sin justificación se podrá entender como abandono de puesto de trabajo, lo que daría lugar a la incoación del correspondiente expediente sancionador.
Se dan por reproducidos los documentos 6 a 8 del ramo de prueba de la actora en los que constan dichas comunicaciones.
CUARTO: Junto a la actora constan en la vida laboral de empresa un total de 12 trabajadores fijos discontinuos, todos ellos fueron dados de baja en fecha de 16 de marzo de 2.020 al igual que el resto de trabajadores de la plantilla con contratos de trabajo de otra naturaleza. Se da por reproducida vida laboral de empresa. De los 12 trabajadores fijos discontinuos solo han recuperado su puesto de trabajo 3 de ellos. Se da por reproducida vida laboral de empresa.
QUINTO: En fecha de 1 de febrero de 2.020 la empresa celebra un contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales con Eugenia con la categoría de Recepcionista. Consta en dicho contrato 'El contrato se concierta para prestar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su categoría profesional dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada alta de este departamento cuya duración sera de 10 meses'.
SEXTO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería para Granada y provincia.
SÉPTIMO: Por la parte actora se presenta demanda ante el CEMAC el día 2 de julio de 2.020. El acto de conciliación ante el CEMAC no llega a celebrarse debido a la situación de estado de alarma. Se presenta la demanda el día 15 de julio de 2.020'.
Fundamentos
Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:
'...Acreditados los extremos declarados probados con las documentales, la cuestión central debatida y a resolver se concreta en la existencia o no de un despido y su calificación conforme al artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Conviene recordar (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 1.995) que es doctrina constante que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario sino que puede aplicarse a cualquier despido causal, en el que el empresario alega en la carta de despido una determinada causa de extinción de la relación laboral aunque ésta no sea un incumplimiento contractual comprendido en el artículo 54 de Estatuto de los Trabajadores, pues la falta de validez, vigencia, operatividad o eficacia de la causa alegada acarrea la improcedencia del despido, debiéndose entender asimismo que la comunicación escrita prevista en el artículo 55 núm. 1 del Estatuto es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido, mientras que la nulidad está reservada a que éste sea subsumible en alguno de los supuestos prevenidos en el número 2 del artículo108 L.R.J.S. y 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, conceptuando el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores como improcedente el despido que no se ajusta a las exigencias de comunicación escrita prevista en el artículo 55.1 del Estatuto.
Frente a la acción de despido ejercitada por la actora, la demandada se opone alegando falta de acción por considerar que el día 16 de marzo de 2.020 no se produce un despido, sino la interrupción de la actividad laboral de trabajador fijo discontinuo. Existe conformidad en la antigüedad y categoría profesional, no así en el salario día que la actora fija en 47,06 euros y la demandada realiza una media de salarios de los últimos 12 meses dado que 6 meses está al 50% de jornada y los otros 6 meses al 75% de jornada, fijando el salario día a efectos de despido en 38,56 euros.
Para resolver la cuestión sometida a consideración judicial y determinar si en el caso que nos ocupa existe un autentico despido o no, hemos de comenzar por determinar cual sea la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre las partes. Sobre este particular, es claro y no ha sido controvertido que a la fecha del cese el 16 de marzo de 2.020 el contrato celebrado entre las partes fue un contrato indefinido fijo discontinuo (código 300) de fecha 24 de enero de 2.011. Sabido es que la figura del trabajador fijo discontinuo se da cuando el operario ha sido sistemáticamente llamado en los sucesivos períodos anuales y en parecidas fechas, para la prestación de sus servicios en tareas, cíclicas, intermitentes y repetitivas que por la reiteración coincidente en su continuismo, configuran el supuesto legal de una fijeza discontinua, como así preconiza el texto legal del artículo 12.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, y concordantemente valoran, diversas sentencias del Tribunal Supremo, que consideran tal supuesto normativo, cuando las funciones desarrolladas son de temporada o campaña de carácter cíclico intermitente o periódico ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 EDJ 1991/12058 y 6 de febrero de 1995 EDJ 1995/3271), siendo esta intermitencia cíclica separada por intervalos temporales pero reiterada su prestación en el tiempo y dotada de una cierta homogeneidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 1.997 ya citada) ya que en definitiva, la esencia es la reiteración y ésta se produce, cuando el trabajador es llamado en la prestación de sus funciones en períodos anuales concretos y durante varios cursos ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1.998 EDJ. Tal definición de trabajo fijo-discontinuo no se da en el presente supuesto, pese a que el contrato celebrado por las partes fuese denominado como tal.
Analizada la prueba practicada, de la misma se desprende que de un lado la propia vida laboral de la trabajadora pone de manifiesto que la misma no ha prestado servicios de forma intermitente para la demandada en periodos cíclicos como es propio de una relación laboral de carácter fijo discontinuo. El contrato se celebra el 24 de enero de 2.011 y la baja en Seguridad Social se produce el 16 de marzo de 2.020. En todo ese tiempo no se producen bajas y altas que revelen que nos encontramos ante una relación laboral realizada en determinados periodos estacionales o coincidentes con temporadas altas en la empresa. Lo expuesto tiene reflejo en el contrato celebrado por la demandada el 1 de febrero de 2.020 con Eugenia con la categoría de Recepcionista, tratándose de un contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales y en el que consta 'El contrato se concierta para prestar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su categoría profesional dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada alta de este departamento cuya duración será de 10 meses'. A la vista del mismo no se entiende que se concierte un contrato de trabajo fijo discontinuo para prestar servicios durante 10 meses, lo cual implica casi la totalidad del año.
No ha articulado la empresa prueba alguna de la que se desprenda que nos encontramos ante una actividad en la que la contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo, en el presente caso había en la empresa 12 trabajares fijos discontinuos, fuese necesaria en función de la carga de trabajo existente en la empresa.
La contratación se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. La categoría de la actora es la de recepcionista en un Hotel que esta abierto todo el año y con independencia de las temporadas altas y bajas que hay en la Hostelería, no ha quedado justificado en la presente litis que el contrato indefinido fijo discontinuo sea el adecuado para prestar servicios en la mencionada empresa y con la mencionada categoría. Sentado lo anterior, en el presente caso no se trata de atender necesidades estacionales de mano de obra, sino estructurales y permanentes, que precisan de una dedicación ininterrumpida del personal durante todo el año, salvo los periodos de vacaciones y de los días festivos, de forma que los trabajadores a los que la empresa trata como fijos discontinuos dedican al desempeño de su actividad el mismo período de tiempo que el que emplean los fijos ordinarios.
Sentado ello, la empresa alega falta de acción de despido de la actora que es cesada el 16 de marzo de 2.020, constando en el certificado de empresa como causa: 'Fin interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos', lo cual no sólo no se ha probado, salvo que dicha fecha coincide con el cierre de la actividad no esencial provocada por el Estado de Alarma acordado por RDL 8/2.020 de 14 de marzo, y alegando que en septiembre de 2.020 fue llamada a trabajar y no quiso incorporarse, fecha esta en que la demandada ya era conocedora de la existencia del presente litigio.
Sobre la calificación que merece la decisión adoptada por la empresa de comunicar a la actora el 16 de marzo de 2.020 su cese, entiende la demandada que de conformidad con el art. 16 del Estatuto de los Trabajadores con independencia de la naturaleza jurídica de la relación que les unía, no se ha producido despido alguno, pues en todo momento ha reconocido la persistencia del vínculo laboral y llamó nuevamente a la demandante el 24 de septiembre de 2.020.
Pues bien, a la vista de lo acreditado en autos, esta juzgadora entiende que en el presente caso lo que debe examinarse a través del ejercicio de una acción de despido no es el supuesto de falta de llamamiento para la realización de los trabajos cíclicos o de temporada, sino el empleo por la empresa de una modalidad contractual fraudulenta, que es la que determinaría en su caso, la calificación del cese como despido improcedente, siendo por ello obvio la existencia de acción para impugnar el cese acordado. La acción de despido pues, existe desde el mismo momento en que se produce un cese injustificado el 16 de marzo de 2.020, y la extinción de la relación laboral producida con el mismo no se restablece por el hecho de que la empresa se retracte de su decisión, como ha ocurrido en el presente caso y solicite a la trabajadora su reincorporación, pues ello solamente puede producirse si la trabajadora accede a ello, pero en caso contrario si la misma ha accionado de despido habrá de estarse a la resolución judicial que se dicte sobre la calificación del cese.
A la vista de cuanto se ha expuesto, se estima que el cese producido en fecha de 16 de marzo de 2.020 constituye un despido no justificado, por lo que debe ser declarado improcedente con las consecuencias legales de ello derivadas previstas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.
Conforme al art. 56.1 E.T., y habiéndose declarado el despido improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. El nº 2 de dicho precepto establece que en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, y el nº 3 establece que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
En el caso que nos ocupa se ha de partir de una antigüedad no controvertida de 6 de mayo de 2.020 y de un salario de 47,06 euros que es el fijado por la parte actora a tenor de la nómina de febrero de 2.020 en la que consta un importe 1.411,78 euros mensuales por todos los conceptos, ya que a efectos de despido ha de estarse al último salario percibido por la trabajadora. Partiendo de tales parámetros la indemnización que legalmente corresponde a la trabajadora asciende a la cantidad de 16.656,12 euros'.
Interesa sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la resolución recurrida, desestimando la demanda de despido en su día formulada, con los demás efectos legales inherentes.
Con amparo en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, pide la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO en los siguientes términos: Donde indica '- Contrato de duración determinada a tiempo parcial, Código 510 (interinidad) al 50% de jornada de fecha 5 de octubre de 2010 a 20 de enero de 2011 - contrato indefinido fijo discontinuo (código 300) de fecha 24 de enero de 2011 al 16 de marzo de 2.020 al 75% de jornada', se propone la siguiente redacción: '- Contrato de duración determinada a tiempo parcial, Código 510 (interinidad) al 50% de jornada de fecha 5 de octubre de 2010 a 20 de enero de 2011 - contrato indefinido de fecha 24 de enero de 2011 al 31 de enero de 2020 al 50% de jornada; - contrato indefinido fijo discontinuo (código 300) de fecha 1 de febrero de 2020, al 75% de jornada'.
Se basa la modificación (modificaciones) que se propone/n en la literalidad tanto del contrato de trabajo fijo discontinuo de 1 de febrero de 2020 (DOC. 1 de la prueba documental de la parte demandada y DOC. 2 del ramo de prueba de la actora), como en la Comunicación del contrato fijo discontinuo al Servicio Público de Empleo Estatal, Doc. 2 ramo prueba demandante (a este contrato se refiere, además, el hecho probado quinto de la propia sentencia).
No se discute que la trabajadora demandante tiene una antigüedad en la empresa desde 6 de mayo de 2010 (así se reconoció en el acto de juicio y se recoge expresamente, además de en este hecho probado primero, en el Auto de aclaración de 24 de marzo de 2021), sin embargo, la relación laboral como FIJA DISCONTINUA comienza el 1 de febrero de 2020, no el 24 de enero de 2011 (de ahí la modificación propuesta). De hecho, la propia demanda, hecho segundo, indica que el 24/01/2020 (es un simple error material, en realidad es 1 de febrero de 2020) la empresa le cambia el contrato, convirtiendo el mismo en fijo discontinuo...(luego antes no era fijo discontinuo).
Es esencial esta revisión de hecho probado en relación con las conclusiones jurídicas alcanzadas en la sentencia porque el juzgador a quo aprecia carácter fraudulento en la relación laboral como fija discontinua de la trabajadora demandante, entre otras cuestiones, y fundamentalmente, porque la trabajadora siempre ha trabajado de forma continuada durante todo el año, y no de forma discontinua, 10 meses al año, sin que hubiera en todo ese tiempo, según la sentencia de instancia, desde el 24 de enero de 2011 hasta el 16 de marzo de 2020, bajas y altas en la actividad laboral de la trabajadora que revelen una relación laboral realizada en determinados periodos estacionales o coincidentes con temporadas altas en la empresa (así por ejemplo, textualmente, en el FJ Tercero, Tercer párrafo: 'no ha prestado servicios de forma intermitente para la demandada en periodos cíclicos como es propio de una relación laboral de carácter fijo discontinuo').
Todas estas conclusiones jurídicas se basan en que el inicio de la relación laboral como fija discontinua de la trabajadora se produce el 24 de enero de 2011, cuando, según el contrato de trabajo aportado (DOC. 1 del ramo de prueba de la parte demandada y DOC. 2 del ramo de prueba de la demandante) y la comunicación al SEPE del citado contrato (DOC. 3 ramo de prueba de la actora), la relación laboral de la trabajadora con la empresa se convierte de fija en fija discontinua el 1 de febrero de 2020 (en la vida laboral aparece el inicio de la relación laboral el 24 de enero de 2011 porque se trata de la misma relación jurídica que se modifica, el 1 de febrero de 2020, pasando de indefinido 'ordinario' a fijo discontinuo), modificación expresamente aceptada, suscrita y firmada voluntariamente tanto por la trabajadora demandante como por el resto de la plantilla de la empresa, tal y como consta en la vida laboral.
Además, sobre esta cuestión no existe ninguna controversia entre las partes, tal y como consta en la propia grabación de la vista, y hasta el punto de que la propia demandante reconoce en su demanda que el inicio de la relación como fija discontinua tiene lugar en 2020, refiriéndose al contrato tantas veces citado de 1 de febrero de 2020 (hecho segundo de la demanda), llegando a aportar el contrato de trabajo fijo discontinuo que une a las partes y la comunicación del mismo al Servicio Público de Empleo Estatal del mismo (DOC. 2 y 3 ramo de prueba de la demandante). En esa comunicación consta que la relación laboral indefinida se inició el 24 de enero de 2011, lo que es absolutamente cierto, y se convirtió en fija discontinua el 1 de febrero de 2020, según el contrato tantas veces citado, lo que igualmente es absolutamente cierto y no discutido entre las partes.
Prosigue con el mismo amparo solicitando que en el penúltimo párrafo del HECHO PROBADO PRIMERO se indica 'El salario diario de la actora a efectos de despido asciende a 47,06 euros. Se da por reproducida nómina del mes de febrero de 2.020 (1.411,78 euros)', interesando la revisión del mismo en los siguientes términos: 'El salario diario de la actora a efectos de despido ascendería a 47,06 euros si se tiene en cuenta la nómina del mes de febrero de 2.020 (1.411,78 euros) y a 38,56 euros si se realiza el cálculo en cómputo anual, atendiendo al tiempo efectivamente trabajado en el último año'.
La modificación propuesta se basa en la documental aportada por la empresa demandada en el acto de juicio, DOC. 2, y consistente en hojas de salario y horario 2019 y 2020, firmadas por la trabajadora (en el año anterior a la baja de la trabajadora constan seis meses trabajados y cobrados al 50% de jornada, hasta septiembre de 2019, y seis meses, hasta febrero de 2020, trabajados y cobrados al 75% de jornada).
La relevancia jurídica de la determinación del salario diario a efectos de despido es evidente; también lo es que resulta imposible, jurídicamente, obtener conclusiones distintas a las establecidas en la sentencia de instancia si no se propone la revisión fáctica de la conclusión probatoria obtenida en la sentencia que se recurre. En definitiva, la juzgadora de instancia calcula el salario diario a efectos de despido teniendo en cuenta la nómina del mes anterior al cese, y esta parte, estando disconforme con esa conclusión jurídica, de la que deriva el hecho probado, propone la modificación fáctica indicada a fin de poder argumentar en el correspondiente motivo de fondo (art. 193.c LJS), sobre la discrepancia jurídica con el cálculo del salario diario, ya que en los últimos doce meses la trabajadora ha tenido salarios irregulares, debido a jornadas diferentes: 50% de la jornada durante 6 meses y 75% de la jornada durante los otros 6 meses, por lo que la base de cálculo del salario día debe promediarse en función a la media del último año, teniendo en cuenta, tratándose de fijos discontinuos, los periodos de actividad efectiva en la empresa (según se fundamentará jurídicamente en el apartado correspondiente de este recurso, concretamente en el motivo sexto).
Pide también que en el HECHO PROBADO TERCERO, PRIMER PÁRRAFO, se indica: 'En fecha de 22 de septiembre de 2.019 se remite burofax a la actora en la que se le indica que se reincorpore a su trabajo en fecha de 24 de septiembre de 2.020 alegando un cierto grado de recuperación del sector y recuperación de reservas. En dicha fecha la empresa ya era conocedora de la demanda de conciliación ante el CMAC interpuesta por la actora y de la demanda de despido', interesando la revisión del citado párrafo del hecho probado tercero, además de en el evidente error material en la fecha de comunicación (es 22 de septiembre de 2020 y no de 2019), en cuanto al conocimiento (desconocimiento) de la demanda de conciliación en el CMAC por parte de la empresa en los siguientes términos: 'En fecha de 22 de septiembre de 2.020 se remite burofax (...). En dicha fecha la empresa ya era conocedora de la demanda de despido interpuesta por la actora.'
La revisión interesada deriva, literalmente, sin necesidad de ninguna labor interpretativa, tanto del Burofax remitido a la trabajadora el 22 de septiembre de 2020 (DOC. 6 del ramo de prueba de la demandante y DOC. 4 del ramo de prueba de la empresa demandada) como de la Diligencia expedida por el CMAC en fecha 13 de julio de 2020 aportada como DOC. 1 con la demanda, en la que se hace constar (a ello se refiere el Hecho Probado Séptimo) que el intento de conciliación ante el CMAC no llega a celebrarse debido a la situación provocada por el estado de alarma. Por tanto, dado que el acto de conciliación ante el CMAC no llegó a celebrarse con motivo del COVID-19, la empresa no tenía conocimiento de la demanda de conciliación interpuesta por la trabajadora ante el CMAC el 2 de julio de 2020, más de 100 días después de la suspensión del contrato de trabajo el 16 de marzo de 2020, periodo durante el que la demandante estuvo (y aún hoy está) percibiendo las prestaciones por desempleo a las que tiene derecho; el primer conocimiento que tiene la empresa de la reclamación de la trabajadora tiene lugar en el mes de septiembre de 2020, más de 6 meses después de la interrupción de su actividad como fija discontinua, cuando se notifica el Decreto del Juzgado de 11 de septiembre de 2020, de admisión a trámite de la demanda de despido, con señalamiento de fecha de juicio.
Continúa solicitando en el HECHO PROBADO QUINTO se hace constar como hecho probado: 'En fecha de 1 de febrero de 2.020 la empresa celebra un contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales con Eugenia con la categoría de Recepcionista. Consta en dicho contrato 'El contrato se concierta para prestar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su categoría profesional dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada alta de este departamento cuya duración sera de 10 meses', interesando la revisión del citado hecho probado mediante la adición de la expresión 'fijo discontinuo (300)', tras la frase '30 horas semanales', de modo que la redacción del hecho probado que se interesa sería la siguiente:
'En fecha de 1 de febrero de 2.020 la empresa celebra un contrato indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales, fijo discontinuo (300), con Eugenia con la categoría de Recepcionista. Consta en dicho contrato 'El contrato se concierta para prestar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en los propios de su categoría profesional dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada alta de este departamento cuya duración sera de 10 meses'.
La revisión propuesta se extrae del contrato de trabajo al que alude el hecho probado, aportado como DOC. 1 del ramo de prueba de esta parte demandada, en cuya página 4 se contiene la condición de fijo discontinuo, código 300, del contrato suscrito el 1 de febrero de 2020 entre la trabajadora y la empresa. Igualmente, la comunicación al Servicio Público de Empleo del contrato de trabajo fijo discontinuo de 1 de febrero de 2020 (DOC. 3 ramo de prueba de la actora) permite deducir la conclusión probatoria que se propone.
Teniendo en cuenta que la discusión jurídica en las presentes actuaciones parte de la relación laboral fija discontinua que une a las partes, con los distintos efectos jurídicos que derivan de tal consideración, debatiéndose si la baja de la trabajadora demandante el 16 de marzo de 2020 responde a una interrupción de la actividad del trabajador fijo discontinuo (motivada por la declaración del estado de alarma debido al COVID-19), como sostiene la empresa, según certificado de empresa (DOC. 4 ramo de prueba de la actora) o se trata de un despido, como sostiene la trabajadora, entendemos esencial recoger que es precisamente ese contrato de 1 de febrero de 2020 al que se refiere el hecho probado quinto el que convierte en fija discontinua la relación indefinida que hasta la fecha mantenía la trabajadora con la empresa.
En el análisis de la cuestión debatida, que no es otra que la discusión jurídica acerca de si la baja de la trabajadora demandante el 16 de marzo de 2020 responde, como sostiene la empresa, al 'fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos' (excepción de falta de acción), tal y como consta en el certificado de empresa entregado a la trabajadora el 16 de marzo de 2020 (y aportado por la propia demandante, a requerimiento del juzgado, dior de 1 de septiembre de 2020, además de como DOC. 4 de su ramo de prueba) o si, por el contrario, constituye un despido sin causa, como sostiene la trabajadora, la sentencia de instancia parte de dos premisas/conclusiones que entendemos erróneas, dicho sea con los debidos respetos, en cuanto infringen los preceptos citados.
La primera es que la relación laboral fija discontinua existente entre trabajadora y empresa es fraudulenta, no respondiendo a una actividad permanente, de carácter discontinuo, no habiendo prestado servicios de forma intermitente para la demandada en periodos cíclicos como es propio de una relación laboral de carácter fijo discontinuo. Lo cierto es que (como se ha indicado en la modificación probatoria interesada) la conversión del contrato indefinido 'ordinario' en fijo discontinuo tiene lugar el 1 de febrero de 2020, un mes y medio antes de la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020. Por tanto, la trabajadora, cuya antigüedad en la empresa se remonta a noviembre de 2010, no ha trabajado nunca de forma discontinua, intermitente, porque la conversión de indefinida a fija discontinua se produce, insistimos, el 1 de febrero de 2020, y no antes. Si la sentencia fundamenta el carácter fraudulento de la relación laboral fija discontinua en que desde el año 2011 la trabajadora nunca ha trabajado de forma discontinua, intermitente, se trata de un error evidente, no habría tal fraude en la contratación, puesto que la conversión de fijo a fijo discontinuo se produce un mes y medio antes de la declaración del estado de alarma. Ya se ha indicado más arriba que ésta no es cuestión debatida, pues la propia demanda, hecho segundo, indica que el 24 de enero de 2020 (en realidad es el 1 de febrero de 2020) la empresa cambia el contrato a la trabajadora, convirtiéndolo en fijo discontinuo (luego hasta esa fecha era fijo 'ordinario', a tiempo parcial, añadimos), aportando la propia demandante como prueba tanto el contrato como la comunicación al SEPE del mismo (DOC. 2 y 3 ramo de prueba de la demandante).
Esa conversión voluntaria a fijo discontinuo no es rebatida por la trabajadora (ni por su defensa), ni tan siquiera es objeto de litis, ya que la misma fue consensuada, aceptada y asumida por la demandante y casi el 100% del resto de la plantilla de la empresa (tal y como consta en la vida laboral). Además, con dicha modificación se mejoraban las condiciones económicas y laborales de la trabajadora, aumentando la jornada efectiva de trabajo y salario anual en un 26%, pese a la reducción, en el mismo porcentaje, de los días naturales de trabajo efectivo.
No existe ninguna ilegalidad ni fraude en la conversión de contrato indefinido 'ordinario' en un contrato fijo discontinuo; si trabajadora y empresa convienen voluntariamente en que, dada la natural actividad cíclica, intermitente, de temporadas, de los establecimientos hosteleros, su trabajo se encuadra mejor en la modalidad de fija discontinua, al igual que el resto de sus compañeros en el hotel (para ser exactos, según vida laboral, 12 de los 14 trabajadores son fijos discontinuos), ninguna crítica ni actuación fraudulenta puede observarse en esa conducta. Está prevista legalmente en el art. 16ET, además de en el Convenio de Hostelería de Granada, BOP núm. 89, 11 mayo 2018, art. 9, letra B. Y, además, con un importante matiz que ha pasado desapercibido para la sentencia de instancia: al convertir su contrato, de indefinido ordinario, al 50% de jornada (v. nóminas hasta septiembre 2019, 20 horas/semana, doc. 2 del ramo de prueba de la empresa), en contrato de trabajo fijo discontinuo, al 75% jornada, 30 horas/semana, durante 10 meses (DOC. 1, ramo prueba de la empresa) la demandante trabaja un mayor número de horas en cómputo anual, de modo que no sólo no es una actuación fraudulenta, sino que la trabajadora resulta beneficiada en cómputo anual de horas trabajadas con el contrato de trabajo fijo discontinuo firmado el 1 de febrero de 2020.
Continúa diciendo la sentencia de instancia que no ha acreditado la empresa el cese de su actividad, salvo la declaración de estado de alarma. Sobre este hecho, baste decir, no sólo que los hechos notorios están exentos de prueba, según dispone el art. 281.4LEC, y nos estamos refiriendo a la situación vivida en España en el mes de marzo de 2020 tras la publicación del Real Decreto 463/2020, 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma, con las consiguientes medidas de restricción de la movilidad/confinamiento, sino también a las distintas resoluciones judiciales que han abordado situaciones semejantes a las que se enjuician en el presente procedimiento, y cuya percepción sobre las consecuencias del estado de alarma, restricciones de movilidad y paralización de actividad empresarial, son distintas a las apreciadas por la juzgadora de instancia.
Así, sobre la actividad hostelera y su acomodación natural al tipo de contratación fija discontinua, conforme al art. 16ET (y, en el ámbito provincial, art. 9, letra B) del Convenio de Hostelería de Granada citado) y, más concretamente, respecto a la incidencia de la situación sanitaria creada con motivo del COVID19 específicamente en los trabajadores fijos discontinuos cabe citar, entre otras, la STSJ COMUNIDAD VALENCIANA, 2 junio 2020, EDJ 2020/637490 (aunque referida a una situación de despido colectivo). Aún más específicamente, la STSJ LA RIOJA, 2 DICIEMBRE 2020, nº 190/2020, rec. 176/2020 (EDJ 2020/781538) en la que se concluye que la finalización de temporada de los trabajadores fijos discontinuos no es despido, independientemente de que se haya adelantado el fin de temporada (en el caso que analiza, tanto por la ausencia de nieve, es una estación de esquí, como, de forma superpuesta, por la imposibilidad del público de acudir a la estación de esquí con motivo de las restricciones de movilidad decretadas por la declaración del estado de alarma) o de las posibles irregularidades que pudieran apreciarse en la contratación o en las medidas adoptadas por la empresa tras la declaración del estado de alarma. Las eventuales irregularidades en la contratación permitirán al trabajador iniciar los procedimientos individuales (o colectivos, en su caso), en ejercicio de sus derechos, pero no convierten, per se, en despido la finalización de la actividad del trabajador fijo discontinuo con motivo, entre otros, de las restricciones de movilidad decretadas en toda España por la declaración del estado de alarma por la pandemia del COVID-19, si no consta que esa fuera la voluntad de la empresa.
Aunque anterior en el tiempo, es muy esclarecedora la STSJ ANDALUCÍA, sede de GRANADA, nº 843/2004, de 9 de marzo de 2004 (citada en el encabezamiento del motivo), ponente Ilmo. Sr. Don Antonio Angulo Martín, al considerar que no existe despido en los casos en que la empresa cesa al trabajador fijo discontinuo durante la campaña por no ser necesaria su aportación ante la disminución del volumen de la actividad, pues en estos casos podrá producirse una preterición del mismo si el orden de ceses está preestablecido, o una inadecuación de dicho cese si se acreditara que aquélla disminución no fuera real, pero en todo caso no existe despido, puesto que la empresa no manifiesta ni es presumible su propósito de poner fin al contrato de trabajo, sino de suspenderlo hasta el inicio de la siguiente campaña.
En otras sentencias, como en la muy reciente de STSJ ANDALUCÍA, MÁLAGA, nº 739/2020, de 3 de junio de 2020, se tiene en cuenta además, a la hora de valorar la inexistencia de voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, el posterior llamamiento al trabajador para su reincorporación a su puesto de trabajo (desatendido también en el caso analizado por la sentencia, como en el caso que nos ocupa, alegando la judicialización del 'despido' y que el vínculo ya estaba roto, lo que es rechazado por la Sala).
En segundo lugar, se basa la sentencia en que la baja de la trabajadora en Seguridad Social por finalización de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos, dado el anterior carácter fraudulento que aprecia en la relación laboral fija discontinua, no es una terminación de actividad (anticipada, por la pandemia, como sostiene la empresa) sino un despido, sin causa, de ahí su declaración de improcedencia. Los arts. 16ET y 9, letra B) del Convenio Hostelería Granada, BOP 11/5/2018, prevén la relación laboral de trabajadores fijos discontinuos, caracterizados por dos notas: desarrollan una actividad permanente, de carácter estacional o discontinua; siendo igualmente destacada la característica de la incertidumbre, en el sentido de que el trabajador no tiene la certeza ni de la fecha de inicio (de la temporada) ni de la fecha de terminación de la temporada.
Del mismo modo, ha de tenerse presente que, por exigencia de los arts. 12.4.e) en relación con el art. 41.1.a) ET, la conversión de un trabajo a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial, y viceversa, tiene siempre carácter voluntario para el trabajador, no pudiendo imponerse de forma unilateral por la empresa o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por este motivo, esta trabajadora, como el resto de trabajadores de la empresa (según vida laboral, 12 de los 14 trabajadores de la empresa son fijos discontinuos) firma voluntariamente contrato de trabajo fijo discontinuo (en este caso, conversión de contrato de trabajo indefinido, tiempo parcial, a fijo discontinuo, el 1 de febrero de 2020, un mes y medio antes de la declaración del estado de alarma), sin imposición de la empresa, sin acudirse al expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
En relación con la interrupción de actividad y posterior falta de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, con motivo de la situación creada por el COVID19 que impide la ejecución de la actividad objeto del contrato, se ha pronunciado la jurisprudencia más reciente, entre ellas, STSJ ANDALUCÍA, Sala de Sevilla, 24 julio 2020, EDJ 2020/685410, con cita de anterior sentencia de la misma Sala de 22 de Julio de 2020, apreciando la inexistencia de despido, inexistencia de voluntad empresarial de extinguir la relación laboral que le une a los trabajadores, cuya protección social se encuentra perfectamente amparada, por ejemplo, en cuanto al desempleo, por lo dispuesto en el apartado 6, art. 25 RDLey 8/2020, 17 marzo.
Cuando la empresa, una vez apreciada cierta recuperación en el sector, llama a la trabajadora en el mes de septiembre de 2020 para que se reincorpore a su puesto de trabajo, negándose ésta, a través de su asesor jurídico, al estar el asunto judicializado, pese a lo cual la empresa le realiza un segundo llamamiento que también es obviado por la trabajadora (DOC. 4 a 6 ramo prueba de la empresa, y DOC. 6 a 8 del ramo de prueba de la actora) entiende la empresa demandada que hay una negativa a la reincorporación/llamamiento, tratándose de una contrato fijo discontinuo, lo que supone un abandono voluntario del puesto de trabajo ( art. 49.1.d) ET), de lo que se le realiza expresa advertencia (DOC. 6 ramo prueba empresa) que excluye, por definición, la situación de despido que se reclama.
La sentencia interpreta que la empresa se retracta de su decisión y pide a la trabajadora que se reincorpore (llamamiento para la reincorporación de la trabajadora fija discontinua ante la reactivación de las reservas en el hotel), lo que no tendría virtualidad suficiente, según la sentencia, pese a la negativa de la trabajadora, para enervar la anterior situación de despido que se habría producido. Pero lo cierto es que la empresa no opta por la readmisión ante una situación de despido anterior; la empresa lo que hace es llamar a una trabajadora fija discontinua, cuya actividad se ha visto interrumpida con motivo de las restricciones de movilidad consecuencia de la declaración del estado de alarma por la pandemia COVID-19 (Certificado de empresa entregado a la trabajadora el 16 de marzo de 2020), una vez que, finalizado el inicial estado de alarma, las reservas hoteleras y la actividad empiezan a mostrar una leve recuperación.
Abundando en lo anterior, consta en la vida laboral de la empresa llamamientos a reincorporación de distintos trabajadores fijos discontinuos: el 1 de julio de 2020 (trabajadora doña Sonia.), el 1 de septiembre de 2020 (trabajadora Tatiana.), el 1 de octubre de 2020 (trabajador Ignacio.). Incluso, a finales de septiembre de 2020, cuatro días después de la negativa a reincorporarse de la trabajadora demandante, se realiza nueva contratación (trabajadora Zaira.). Con esto se quiere dejar constancia de que la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos que cesaron el 16 de marzo de 2020, como la demandante, es un hecho, más allá de la gravísima crisis económica y restricciones de movilidad que aún a día de hoy se siguen padeciendo en toda España con motivo del COVID-19. La eventual infracción del orden de antigüedad en los llamamientos habilitaría para impugnar el mismo (el llamamiento), pero no la inicial interrupción de actividad del trabajador fijo discontinuo el 16 de marzo de 2020, con motivo de la pandemia COVID-19. Y es que, tras el inicial Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de estado de alarma, la actividad hotelera no se incluye en su ámbito de aplicación, lo que imposibilita el acogimiento de los trabajadores a un ERTE por causa de fuerza mayor. Esta posibilidad legal se instaura a partir del 19 de marzo de 2020 mediante la Orden 257/2020, de 19 de marzo (BOE núm. 75, de 19 de marzo), por la que se declara la suspensión de la apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico. En ese momento sí habría sido posible acogerse a un ERTE por causa de fuerza mayor que el Decreto 463/2020 de estado de alarma inicialmente no contemplaba para este tipo de establecimientos. Por tal motivo, desde el 16 de marzo de 2020 los trabajadores fijos discontinuos de la plantilla se acogen a un ERTE (SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO DE TRABAJO POR INEXISTENCIA DE ACTIVIDAD y posterior NO INICIO DE LA TEMPORADA), recibiendo toda la plantilla sus prestaciones de desempleo, incluída la demandante (así consta en la vida laboral), incluso pese a haber rechazado, por dos veces, el llamamiento de la empresa para reincorporación a su puesto ante el tímido repunte de la actividad en el mes de septiembre de 2020.
De modo que no se causa ningún perjuicio ni limitación a los derechos de la trabajadora; no existía, a 16 de marzo de 2020, ninguna otra posibilidad legal que la adoptada por la empresa, dado el tipo de contrato fijo discontinuo, de suspenderlo temporalmente ante la falta de actividad, lo que es aceptado y consensuado con la propia trabajadora, que solicita y comienza a cobrar sus prestaciones por desempleo (a días de hoy lo sigue haciendo), hasta que más de 100 días después (el 2 de julio de 2020) decide considerar que ha sido despedida e inicia reclamación ante el CMAC, rechazando posteriormente hasta en dos ocasiones los llamamientos de la empresa para reincorporarse a su puesto ante los leves síntomas de recuperación de la actividad hostelera, lo que hubo de realizarse a través de su asesor jurídico ante las continuas llamadas desatendidas y negativas a responder, de lo que incluso es muestra el Segundo de los burofax, que ni siquiera es respondido, pese a ser recibido por la trabajadora. En resumen: no hay despido, no hay voluntad empresarial de extinguir la relación laboral con la trabajadora, sino una interrupción de actividad de trabajadores fijos discontinuos, tal y como consta en certificado empresarial entregado a la trabajadora el 16 de marzo de 2020, motivado por la pandemia COVID-19, que oblige al cierre de los establecimientos hoteleros por falta de actividad; el llamamiento a la trabajadora (y a otros trabajadores fijos discontinuos de la empresa) para que se reincorpore a su puesto, una vez apreciada cierta recuperación en el nivel de reservas, en el mes de septiembre de 2020, no es opción empresarial por la readmisión ante un despido anterior, sino simplemente el llamamiento a trabajador fijo discontinuo una vez reiniciada la actividad cíclica de la empresa. La negativa de la trabajadora (por dos veces) a reincorporarse sí es un abandono voluntario del puesto de trabajo, dimisión del trabajador, que extingue la relación laboral, conforme al art. 49.1.d) ET. La sentencia se basa en la calificación como fraudulenta de la relación laboral fija discontinua que une a ambas partes, pese a que no existe posibilidad de análisis fáctico del desarrollo de la misma, ya que la conversión de la relación laboral de indefinida 'ordinaria' a fija discontinua, respetando antigüedad, salario, categoría, tiene lugar el 1 de febrero de 2020, 1 mes y medio antes del estado de alarma, habiendo sido consensuada con la trabajadora, así como con el resto de trabajadores de la empresa, aceptándola voluntariamente.
INFRACCIÓN art. 56.1ET y JURISPRUDENCIA que interpreta EL CÁLCULO del SALARIO A EFECTOS INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. Se citan como infringidas, entre otras, las SSTS 12 MAYO 2005, rec 2776/2004 y 17 JULIO 1990, EDJ 1990/7761. Art. 193.c) LJS.
Con carácter subsidiario, para el caso de que se apreciara la concurrencia de despido improcedente, se considera que la sentencia de instancia ha realizado un cálculo del salario/día a efectos de concretar la indemnización por despido que infringe, tratándose de trabajo que no es a jornada completa, lo dispuesto entre otras, en las sentencias que se citan más arriba como infringidas, en aplicación del art. 56.1ET. La sentencia impugnada tiene en cuenta el salario del mes de febrero de 2020, 1.411,78€, el anterior al cese de la trabajadora, resultando un salario/día de 47,06€.
Dado que en el año anterior la trabajadora demandante ha trabajado, durante 6 meses, abril a septiembre de 2019, al 50% de jornada, a razón de 20 horas semanales y durante otros 6 meses, al 75% de jornada, octubre a marzo de 2020, a razón de 30 horas semanales (DOC. 2 ramo prueba empresa, hojas de salario y horario, 2019 y 2020, firmadas por trabajadora) se considera que, en aplicación de la doctrina establecida, entre otras, en la citadas STS 12 MAYO 2005, rec. 2776/2004, EDJ 2005/83764, y STS 17 JULIO 1990, y entras muchas posteriores, pej. STS 30-5-2003, rec. 2754/2002, y 27-9-2004, rec. 4911/2003, concurrirían las circunstancias especiales que permitirían el cálculo del salario día a efectos de indemnización por despido en cómputo anual, al existir modificaciones sustantivas de la jornada de trabajo, teniendo en cuenta el tiempo efectivamente trabajado (seis meses al 50% de jornada y seis meses al 75% de jornada) lo que arrojaría, tal y como se indicó por la empresa en el acto de juicio, un salario/día de 38,56€ (en lugar de los 47,06€ indicados por la sentencia).
Por todo lo expuesto, interesa que se dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la resolución recurrida, desestimando la demanda de despido en su día formulada, con los demás efectos legales inherentes.
La actora venía prestando servicios para la empresa como trabajadora a tiempo parcial con un 50 % de jornada a virtud de diversos contratos temporales -dos contratos de interinidad, uno de obra o servicio, seguidos de uno como indefinido al 50% de jornada- como recepcionista, en un establecimiento hotelero que abría todos los días del año. Es esa sucesión de contratos temporales al trabajar desde 6 de mayo de 2010 sin interrupción la que la juzgadora tacha de ordinaria o indefinida por fraude y a tiempo parcial, pues la duración real de su tiempo de trabajo equivalía en la práctica a la de los trabajadores indefinidos, excluidos vacaciones y descansos y festivos y de hecho la empresa ambiguamente reconoce ya en el recurso que la relación laboral devino en ordinaria fija aunque discontinua, pasando ya en octubre del año precedente a regularizar salarialmente la situación y ampliar la jornada al 75%, respetando la inicial antigüedad, aunque manifiesta en otros argumentos que la relación era fija ordinaria pero a tiempo parcial por el 50% de jornada.
A comienzos de febrero de 2020 las partes acuerdan formalmente convertir la relación fáctica real ordinaria en otra de trabajador fijo discontinuo, pero con un 75% de jornada. Es decir, durante meses y sin cobertura formal, la relación ya era a razón del 75% de jornada, abonando el salario conforme al postulado en la demanda.
El salario nunca puede ser el pretendido por la empresa, pues hay que estar al último percibido antes del despido, y en función del mismo se calcula la indemnización extintiva que resarce el incumplimiento empresarial en que consiste el despido improcedente, porque se resarce el perjuicio irrogado por la indebida extinción de un contrato y con las características prestacionales existentes a aquel momento concreto y con independencia de las diversas vicisitudes surgidas en los vínculos mantenidos entre empleador y trabajadora. Por otra parte la posición de la empresa es contradictoria con su propio planteamiento: Si defiende que existió una nueva relación laboral que mejoraba jornada y horario y como trabajador fijo discontinuo, el salario a tener en cuenta no es el resultado de aplicar las variaciones retributivas habidas en la única e inamovible relación laboral en el año precedente, sino el pactado para la nueva relación como trabajador fijo discontinuo, por lo que se debe de mantener el consagrado en sentencia relativo al mes anterior a la fecha de cese, dividiendo por los 30 días de cotización. Como dice la impugnante, todos los conceptos retributivos que reflejan los recibos de salarios que constan en autos, son los que refleja el convenio colectivo de aplicación (Hostelería de Granada), para una recepcionista y son cantidades fijas ( STS 7/12/1990; TSJ Navarra 17/04/2007; TSJ País Vasco 03/02/2004). No se incluye concepto variable alguno, por lo que entendemos es correcto el salario que se refleja en el hecho primero de la demanda, que de forma acertada ha sido aplicado por la juzgadora, sin que merezca reproche alguno.
Aunque ciertamente cabe teóricamente trabajos fijos discontinuos para periodos de trabajo cíclicos inferiores al año, aunque sea para 10 meses -por ejemplo, profesores para cursos escolares- siempre que haya cierto grado de incertidumbre en el inicio y finalización de campaña, es lo cierto que en este concreto caso la pretendida validez del pacto que presumiblemente mejoraba las condiciones laborales de la trabajadora y que se plasma con la firma del último contrato a comienzos de febrero de 2020, no es fruto de una previa negociación, que desemboca desde que se firma con la modificación favorable y para desarrollo futuro de condiciones laborales hasta la fecha no disfrutadas (lo que podría ser admisible pues en su conjunto suponía mejorar las disfrutadas hasta la fecha por la actora), sino que se trata de regularizar a posteriori una situación claramente irregular instaurada que se mantenía desde octubre del año precedente, con excesos muy relevantes de jornada semanal, momento en la que se debió de pactar ese cambio, y no en febrero de 2020, casi cuatro meses después para regularizar sobrevenidamente una situación irregular. Por tanto, la actora no puede sobrevenidamente perder derechos irrenunciables que ya había consolidado por su permanencia durante 4 meses, ex art. 3, 5º del ET y en consecuencia la relación laboral es ordinaria indefinida y a tiempo parcial en los términos del art. 12,1º del ET. No se ha intentado tampoco incorporar año por año la efectiva duración de cada campaña, con indicación de fecha de inicio y de finalización, mediante formulación de motivo amparado en motivo de letra b) para sostener lo contrario y concretar lo que considera campaña alta. Con ello, la censura está destinada al fracaso, ya que no se podía extinguir como de hecho se materializó sin causa legal acorde a su naturaleza la real relación laboral, al socaire de una finalización de campaña.
Por otra parte no es cierto que la empresa no pudiese adoptar otras medidas alternativas, pues podía haberse acogido también a un Erte por causas productivas en los términos del art. 47 del ET, ya que cuando se adopta la decisión empresarial el 16 de marzo no se había producido aún la publicación de la Orden 257/2020, de 19 de marzo (BOE núm. 75, de 19 de marzo), notificando la finalización de campaña.
En definitiva, desestimamos el motivo, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HOTEL COMERCIO S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 12 de marzo de 2021, en Autos núm. 504/20, seguidos a instancia de Eugenia, en reclamación sobre DESPIDO, contra HOTEL COMERCIO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1355.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1355.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.