Sentencia SOCIAL Nº 1852/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Rº Supl. 2057/17
Recursos de Suplicación - 002057/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1852/2018
En el Recursos de Suplicación - 002057/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000396/2016, seguidos sobre prestación riesgo lactancia, a instancia de Dª Piedad , asistida por la letrado
dª Patricia Olivas Campos, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, QUIMICER SA, asistido por el letrado D. Santiago Andres Robres,
y UNION DE MUTUAS, asistido por el letrado D. Juan Enrique Blasco Pesudo, y en los que es recurrente la
parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Piedad , absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a Unión de Mutuas y a Quimicer SA de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Piedad dio a luz el día 22-11-15 y tras disfrutar del correspondiente permiso por maternidad, en fecha 10-03-2016 solicitó subsidio por riesgo durante la lactancia natural.

SEGUNDO .- En fecha 21 de marzo de 2016 se procedió a la denegación del subsidio por Unión de Mutuas al considerar que la actividad desempeñada por la actora no influía negativamente en la salud del lactante. Igualmente, fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al ser el responsable de la prestación la Mutua indicada.

TERCERO. - La base reguladora de la prestación solicitadaasciende a 92,45 euros diarios.



CUARTO .- La actora presta servicios en la empresa Quimicer SA como técnico comercial consistiendo las tareas desarrolladas en visitas a clientes con atención a sus reclamaciones llevando muestras y propuesta de proyectos fuera de las instalaciones de la empresa el 60-70% de la jornada y el restante tiempo en las instalaciones de Quimicer el uso de pantallas de visualización de datos y desplazamientos a los departamentos de diseño y laboratorios de la empresa en horario laboral de 8:00 a 13:30 y de 15:00 a 18:00 horas (folio 4 del informe pericial aportado por Unión de Mutuas ).Las condiciones de su puesto de trabajo suponen la exposición a agentes químicos tales como metales pesados, el plomo (informe Unimat e informe pericial ).El RD 374/2001 de agentes químicos determina como valor límite de exposición sin riesgo 0,150mg/m3 y valor limite biológico de 70 microgramos/100 ml y vigilancia médica en concentraciones de 0,075 mg/m3 es decir al 50% de este valor límite. La medición de junio de 2007 en la empresa Quimicer alcanzó los 0,011mg/m3 .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la prestación por riesgo en la lactancia, solicitada por la trabajadora para el período entre el 13 de marzo y el 20 de abril del 2016, aceptando los razonamientos de la Union de Mutua demandada de que las sustancias a las que esta expuesta la actora no están incluidas como cancerígenas o mutágenos, que la medición sobre la exposición al plomo arroja valores inferiores a los que aconsejan vigilancia médica, ello en base al Informe elaborado por la perito Sra Ruth . Dicho pronunciamiento es recurrido en suplicación por la actora, que plantea diversos motivos al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Al amparo del primero de los motivos solicita la adición de los siguientes extremos: - que la prestación por riesgo en la lactancia fue solicitada para el periodo entre el fin de la baja maternal ( 13.03.16) hasta que dejo de darle el pecho a su hija ( que fue acreditado hasta el 20.4.16) - que a la actora le había sido concedido en su momento la prestación por riesgo en el embarazo, por la exposición a productos químicos, metales pesados como el plomo, en base al Informe de Unimat, al folio 99, cuestionario de riesgos en puesto de trabajo, folio 103, la imposibilidad de evitar tal exposición por parte de la empresa, que procedió a suspender el contrato( folio 1079, y el Informe de la Union de Mutuas señalando la presencia de agentes químicos y metales como plo, sílice y otros metales ( folios 113 y 114, 117).

A la vista de la documental señalada procede aceptar la adición fáctica pretendida pues revela que en una situación de riesgo muy similar y en un período de tiempo relativamente cercano, y con unos informes iguales, la respuesta dada por la entidad responsable de los riesgos profesionales, respondió de manera muy distinta, en relación con el mismo tipo de actividades

SEGUNDO .- Enel segundo motivo se señalan diversas infracciones: las de los arts 24 y 15 de la CE , en relación con las denominadas 'orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, editado en el 2008 por el INSS y la Asociación Española de Pediatría, el art 135 bis de la LGSS , y el RD 298/2009 de 6 de marzo en relación con la Directiva 92/1985 CEE. Todo lo cual determinó que la empresa le suspendiera el contrato de trabajo quedando sin rentas durante dicho período.

Antes de entrar en la valoración del supuesto de hecho concreto se hace preciso mencionar la doctrina unificada del Tribunal Supremo, que esta Sala ha venido recogiendo, en lostérminos que se recogen, entre otras muchas, en la sentencia de 24 de junio de 2013, Recurso: 2488/2012 , según la cual: ' a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -) Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado '. ( STS de 22-11-2011 (R.

306/2011 ), Pues bien, en el caso concreto estimamos acreditado que los riesgos que existían cuando la trabajadora estaba embarazada eran los mismos a los que hubiera estado sometida durante el tiempo en que solicita la prestación por riesgo en la lactancia, tal y como se desprende de los Informes aportados obrantes a los folios 99, 103 y 113-114, y ello en base a la existencia de riesgo de agentes químicos y la presencia de metales como polvo de sílice y plomo, cuya exposición se producía mediante la entrada en los laboratorios de la empresa o en los de las empresas clientes, así como sílice y metales, ello unido al ruido y a cargas puntuales de peso, datos objetivos que constan descritos en el propio Informe emitido meses antes. Es cierto que la medición efectuada en el 2007 sobre exposición de agentes químicos en la empresa refleja valores de 0,011 mg/m³, cuando la vigilancia médica esta indicada cuando se alcanza el 50% de valores de 0,075mg/m³, pero también lo és que dicha medición es la misma que sirvió de base a la concesión de la prestación de riesgo en el embarazo, y en ella no se refleja la exposición de tales elementos en empresas clientes, que por su actividad, implica exposición a esmaltes, vapores químicos, aerosoles de engome, ni tampoco se valoran en su totalidad los mismos factores que antes. Señalar, como dice la Union de Mutuas en su escrito de impugnación, que no se acreditan los mismos riesgos, llevando a cabo la misma actividad, pues esta acreditado que la actora se mantiene en el mismo puesto de trabajo, actividad que tuvo que suspender por el tiempo de duración de la lactancia, constituye una alegación interesada y poco rigurosa.

Por tanto, estimamos que existían los riesgos específicos señalados unos meses antes para la concesión del riesgo en el embarazo, y que éstos motivaron la suspensión del contrato hasta la finalización de la lactancia, por lo que debemos estimar el recurso, condenando a la Unión de Mutuas a satisfacer a la actora la prestación solicitada durante el periodo entre el 13.3. al 20.4 del 2016.



TERCERO .- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Piedad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº.TRES de los de CASTELLON DE LA PLANA, de fecha 10 de marzo del 2017; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda condenamos a la entidad UNION DE MUTUAS a que abone a la actora la prestación de riesgo en la lactancia durante el período entre el 13.3 al 20.4 del 2016 con una base reguladora de 92,45 euros diarios.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2057 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.