Sentencia SOCIAL Nº 1852/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1632/2019

NIG PV 01.02.4-19/001154

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0001154

SENTENCIA N.º: 1852/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 25 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jose Ramón frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Don Jose Ramón, con DNI NUM000 tiene como profesión habitual comercial.

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 14 de febrero de 2019 se le deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

El actor ha interpuesto reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 3 de abril de 2019.

TERCERO.-Que las dolencias que padece el actor son las que aparecen en el informe de valoración médica de fecha 4 de febrero de 2019 con el siguiente contenido:

'1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: M15.-Poliartrosis

2. DIAGNÓSTICO

ARTROPLASTIA TOTAL DE CADERA BILATERAL POR COXARTROSIS AVANZADA. GONARTROSIS DERECHA. ARTROSIS INTERAPOFISARIA LUMBAR BAJA.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

ANTECEDENTES

*I.M.S. 2016: COLOCACIÓN DE P.T.C. POR COXARTROSIS DERECHA AVANZADA. TENDINITIS DEL PSOAS MAYOR.

*I.M.E.I.L. 20-9-2018: EVOLUCIÓN DURANTE EL PERIODO DE BAJA: COXALGIA IZQUIERDA HABITUAL. MEJOR DE LA CADERA DERECHA (DOLOR OCASIONAL). EN JUNIO 2017 INCLUIDO EN L.E.Q. POR COXARTROSIS IZQUIERDA AVANZADA. +CIRUGIA 13-3-2018: COLOCACIÓN DE P.T.C., -EVOLUTIVO TRAUMATOLOGÍA 11-9-2018: SUBJETIVAMENTE BIEN, CAMINA BIEN. MANIFESTÓ TENER DOLOR EN LAS RODILLAS EN LA CAMA (NO AL CAMINAR). LA P.T.C. DERECHA (COLOCADA EN 2016) SIGUE BIEN CON MOLESTIAS OCASIONALES. PLAN: CAMINAR, BICI-PISCINA, CONTROL SEMESTRAL. EXPLORACIÓN CADERA DERECHA: F 85º (B.A.P. 90º), IZQUIERDA: F 90º (PASIVO 95º). ROTACIÓN INTERNA 20º, R.E. 30º, ABD 40º.//E.I. DERECHA ALGO ACORTADA (-1,5cm).

FUE DADO DE ALTA POR LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE I.N.S.S. A LOS 544 DÍAS.

SITUACIÓN ACTUAL. EXPEDIENTE DE I.P. SOLICITADO A INSTANCIA DE PARTE. APORTA NUEVA DOCUMENTACIÓN:

- INFORME TRAUMATOLOGÍA 11-9-2018: *RX: P.T.C. BILATERAL (DERECHA E IZQUIERDA) CON BUEN ASPECTO, PINZAMIENTO F-T INTERNO RODILLA DERECHA, ARTROSIS LUMBAR. / *T.A.C.: ARTROSIS INTERAPOFISARIA LUMBAR BAJA (>EN L3-L4 IZQUIERDA, L4-5 BILATERAL Y L5-S1 DERECHA./ LEVE IRREGULARIDAD EN A. SACROILÍACA DERECHA E INCIPIENTE PROLIFERACIÓN OSTEOFITARIA, INCIPIENTES CAMBIOS SIMILARES EN A. S-I IZQUIERDA./ *ECOGRAFÍA: CONTORNO P.T.C. SIN ALTERACIONES. ATROFIA DE MUSCULATURA GLÚTEA DERECHA E HIPOECOGENICIDAD DE TENDONES GLÚTEOS EN RELACIÓN A TENDINOPATÍA. *ANALÍTICA: NORMAL. SU TRAUMATÓLOGO INDICA QUE PRESENTA DOLOR INGUINAL DERECHO CON LOS ESFUERZOS DE FLEXIÓN, GONALGIA DERECHA Y DE COLUMNA LUMBAR EN RELACIÓN A ESFUERZOS. GONARTROSIS DERECHA CON PLANTEAMIENTO ACTUAL CONSERVADOR-SIN ENTIDAD SUFICIENTE PARA INDICAR COLOCAR P.T.R. DE MOMENTO.

SITUACIÓN ACTUAL U.M.E.V.I.

-REFIERE PRESENTAR DOLOR INGUINAL DERECHO (-PINCHAZOS-, -ME DEJAN CLAVADO-) EN CUALQUIER SITUACIÓN (TANTO TUMBADO COMO COMIENDO...), AL CAMINAR NOTO SENSACIÓN DE PRESIÓN EN ESA ZONA. EN EL LADO IZQUIERDO DOLOR EN REGIÓN ANTEROSUPERIOR DE PELVIS IZQUIERDA. SEGÚN MANIFIESTA NOTA QUE SE LE CARGA TRAS UNOS 10 MINUTOS DE MARCHA, DICE NO TOLERAR SEDESTACIÓN CONTINUADA, ASÍ COMO PRESENTAR RIGIDEZ DE CADERAS (SE COLOCA LOS CALCETINES CON UNAS PINZAS LARGAS QUE LE AYUDAN).

-NO TRATAMIENTO HABITUAL. SEGÚN DICE TOMA NAPROXENO-ESOMEPRAZOL OCASIONAL A DEMANDA SEGÚN DOLOR.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

-TRATAMIENTOS EFECTUADOS: EXPUESTO EN EL APARTADO ANTERIOR

-EVOLUCIÓN: CURSO CRÓNICO

-POSIBILIDADES TERAPEUTICAS: DE MOMENTO TRATAMIENTO CONSERVADOR (NAPROXENO OCASIONAL A DEMANDA SEGÚN DOLOR). A MEDIO-LARGO PLAZO POSIBILIDAD DE COLOCAR P.T.R. DERECHA.

LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN SOBRECARGA HABITUAL DE CADERAS, RODILLA DERECHA Y COLUMNA LUMBAR DE GRADO IMPORTANTE A MUY IMPORTANTE, PARA AQUELLAS ACTIVIDADES QUE IMPLIQUEN DE FORMA HABITUAL-REPETIDA POSTURAS FORZADAS DE CADERAS.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

Artrosis de caderas tratadas mediante artroplastia total, *RX: buen aspecto caderas, gonartrosis femorotibial interna rodilla derecha, artrosis interapofisiaria lumbar baja. Plan actual conservador, naproxeno ocasional a demanda según dolor, refiere rigidez de caderas y dolor. Plan a medio-largo plazo: colocar prótesis de rodilla'.

CUARTO- El dictamen del EVI se indica que el cuadro residual que padece el actor es: Artroplastia de cadera bilateral por coxartrosis avanzada. Gonartrosis derecha. Artrosis interapofisaria lumbar baja.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Artrosis de caderas tratadas mediante artorplastia total, RX aspecto caderas, gonartrosis femorotibial interna rodilla derecha, artrosis interapofisaria lumbar baja. Plan actual conservador, naproxeno ocasional a demanda según dolor. Refiere rigidez de caderas y dolor. Plan a medio-largo plazo colocar prótesis de rodilla.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total solicitada sería de 1530,38 euros mensuales y la fecha de efectos 8 de febrero de 2019.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Jose Ramón, contra INSS TGSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Jose Ramón recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de comercial.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El Sr. Jose Ramón solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual 'la última empresa en la que el trabajador estuvo contratado le rescindió el contrato de trabajo al considerar que no había superado el período de prueba', pretensión que se desestima por irrelevante pues en primer lugar se desconocen los motivos por los que no superó el período de prueba y en cualquier caso tampoco vincularían a este procedimiento.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

El Sr. Jose Ramón padece poliartrosis que le provocan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: artrosis de caderas tratadas mediante artroplastia total. Buen aspecto en caderas, gonartrosis femorotibial interna rodilla derecha, artrosis interapofisiaria lumbar baja. Plan actual conservador, naproxeno a demanda según dolor, refiere rigidez de caderas y dolor. Plan a medio-largo plazo: colocar prótesis de rodilla. Limitación para actividades que impliquen sobrecarga habitual de caderas, rodilla derecha y columna lumbar de grado importante a muy importante, para aquellas actividades que impliquen de forma habitual-repetida posturas forzadas de caderas.

Debemos así llegar a igual conclusión que el Magistrado de instancia, pues su profesión de comercial supone la captación de clientes para lo que debe efectuar continuos desplazamientos para los que no estaría incapacitado, pudiendo alternar posturas de sedestación y bipedestación, sin que su oficio requiera la carga de pesos, tal y como argumenta. Por otra parte no existe afectación alguna de su capacidad intelectual.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jose Ramón frente a la sentencia de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, en autos nº 280/2019 seguidos frente al INSS y TGSS, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1632/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1632/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.